前言
市场竞争犹如一场没有硝烟的战争，参战者纵横捭阖，各显其能，一面“明修栈道”，尽量隐蔽自己真实意图，保守自己的机密；另一面又要“暗渡陈仓”，千方百计搜寻竞争对手的秘密和突破口，以求“知己知彼”，占得先机。对于竞争对手的了解程度已成为竞争者能否克敌制胜的前提。因此有人说，市场竞争实际上不仅是企业间对人才的争夺和反争夺，更是对商业秘密的争夺和反争夺。人们从来没有象今天这样重视商业秘密的价值。
在商业秘密案件中，原告常常遇到这样问题：要么提交要求保护的信息过于宽广笼统，举证十分吃力；要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息，对不上“点”。而被告则面临如何选择抗辩角度的问题。当然，如何准确确定商业秘密案件审理范围，以便及时、准确进行审理则更是法院在审理此类案件时所面临的问题。
笔者从事知识产权诉讼代理数年，期间遇到过形形色色的商业秘密纠纷案。现结合诉讼实践经验，就商业秘密纠纷诉讼中比较棘手的“秘密点”问题发表一些看法。
一、“秘密点”的定义及影响其成立的要件
所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知公用信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物1。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。
作为商业秘密的具体表现，秘密点首先应具备商业秘密的基本构成要件：即具备秘密性、经济性、实用性和保密性四要素。有关这四个要素基本观点的论述已很多，笔者在此不再赘述，只想补充几点：
第一，秘密性表现为不被公众所知悉，实际上有两重含义：其一，不为公众所知悉并不是指合法持有人是唯一的知悉人。即并不是指所有人都不知道，而是指除了权利人以外还允许其他一部分人知道。这里涉及的是秘密性的相对性问题。权利人因特定目的在特定范围内向特定的人员公开商业秘密，比如向原材料供应商、产品销售商、加工承揽商公开，或者向企业内部负责实施工作的雇员公开，如果上述接触者被要求予以保密，那么不会影响该商业秘密的成立。因为这种有限的公开并不会导致竞争对手能够籍此轻易获得信息。笔者代理的N厂诉L公司等侵犯印字轮技术秘密一案中就涉及此问题：
原告N厂指控从事印字轮涂胶、腐蚀工艺的某雇员将技术秘密泄露给被告L公司生产相同产品，被告L公司抗辩理由之一是“在企业内部为众多雇员所掌握的信息不能成为商业秘密”。笔者对此予以反驳：原告技术属于完整和成熟的工艺，必须由操作工按部就班地操作实施，它的实用性和经济性才能体现出来；而在使用和实施过程中要求不为人所知，这显然是不现实的，也是不可能的。权利人N厂在实施有限公开的同时，限制无关人员随意出入其关键工艺车间，并制订规章要求操作员工不得泄露机密，被控侵权的雇员自己也承认应对工作中接触的工艺保密。这些事实显然说明权利人N厂并没有将其工艺公诸于众而让他人随意获取并使用的意图。作为竞争同行的L公司更不能以这种有限公开作为自己不劳而获盗用他人技术秘密的理由，法律显然也不会支持L公司这种将商业秘密的秘密性绝对化的理论。
其二，不为公众所知悉另一个含义是该信息至少在本行业或本领域内不是众所周知的信息。如果一项信息连普通社会公众都知晓，那么，该信息的秘密性就显然不存在；但不被普通社会公众所知晓的信息是否一定就构成商业秘密呢？笔者以为这种推定并不一定能成立。比如，一种金属冶炼方法可能不被一般公众所知，但如果其在该行业内是已知的，那么对于该行业经营者来讲，这种冶炼方法就不能算作商业秘密。其实这里涉及到的是如何确定“感受信息的主体”问题（即什么范围的人可以参加判断信息）。在我国专利审查中，感知专利技术的主体是专利审查员，要求其对该申请所属领域的现有技术具有全知能力。而感受商业秘密信息主体的判别标准显然不应等同于专利审查员，TRIPS第39条对该问题做了表述——指“通常涉及该信息领域的人”2，从实际意义上讲，这一主体的判别标准不应完全局限于“涉及该信息领域的人”，而应更宽广。如果“能够从信息获得经济利益的主要人员可以查觉”3，那么该商业秘密就不复存在。
第二，关于保密措施是否合理的问题，笔者认为应从相对角度而非绝对角度来进行评判。保密措施是一种用以阻止那些违反一般商业道德水平的手段，而并非足以防范经济间谍的铁幕。国外法律对此也予认同，如美国法律认为：“保守秘密努力的要求是在‘特定情势下合理的’，法院不要求采取极端的和过分昂贵的程序来保护商业秘密”4。通俗地讲，只要权利人采取措施，例如与员工签订保密合同、设置隔离区、限制无关人员接触、由专人保管资料、制订保密规章制度等，并能使合法接触信息的人明白自己应对这些信息承担保密义务即可。而且，这种判断不能脱离个案具体时间和地域的范围。比如某公司员工跳槽后泄密，这时就只应对该员工在原公司任职并接触秘密期间原公司所采取的保密措施是否合理进行判断，而不是对员工进入原公司前或者离开原公司后的保密措施进行判断。
笔者代理的N厂诉L公司等侵犯印字轮技术秘密案中，被告对原告技术信息保密措施提出了一个问题：“涉案技术信息诞生于20年以前，当时的N厂的前身是否采取了签订保密合同等措施？”笔者对此给予回答：“该信息自诞生起其文字资料就由技术部门专人管理，这可为资料上的保管章所证明。除了实际操作的员工外，其他人也不可能掌握。这些措施对于尚处于计划经济时代的原告前身来讲无疑是合理的。如果以90年代市场经济环境下与员工签订保密合同的措施去苛求原告，无疑是脱离实际的。更何况N厂所采取的一系列保密措施以及这些措施所指向的对象已经为跳槽的被告所知悉，因此80年代有无签订保密合同不妨碍本案原告的保密措施的合理性。”
秘密性与保密性紧密相连，相辅相成。如果权利人采取了合理的保密措施，竞争对手便无法在正常情况下通过公开渠道直接获取秘密，因而往往会选择不正当的手段来获取。
第三，笔者以为，秘密点除了上述4个要素外，实际上还有一个隐性的技术要求，即独特性，也有人将其称为新颖性和创造性。即作为秘密点的技术信息或经营信息应达到一定的技术高度或一定的难度，对于普通技术人员或同行竞争者来讲，不花费一定努力是无法轻易取得的。很显然，作为秘密点的信息起码应该是非常识性的。技术秘密的秘密点类似于专利的权利要求书中所要保护的权项——特有技术特征，但又与专利技术要求有明显的区别：专利所要求的新颖性是指“在申请日以前没有在国内外公开出版物上发表过或者在国内外没有公开使用过”，其要求标准很高。而商业秘密的秘密点在这方面的要求则低得多，它只要求与本行业内众所周知的普通信息相比有最低限度的差异性。基于此点，技术秘密受保护范围也就比专利要大得多。如何判断技术秘密的新颖性，与所选择的地域范围有关。由于不同地区、国家经济文化和科技发展不平衡，新颖性的地域范围并不象专利发明那样有一个确定的空间标准，而是随着个案中有关主体的性质加以判断。某项技术如果在国内外出版物上公开发表过，则其秘密性就显然丧失。如果是被国外企业所公开采用，就专利角度而言，其丧失新颖性，但这并不意味着其不能成为国内企业的技术秘密。实践中人们往往自然或不自然地会以专利的要求来衡量商业秘密秘密点的标准，这显然是错误的。技术信息只要不被该信息的应用领域的人（应当是在涉案特定地区内）所普遍知悉，就符合相对秘密性。而且，这种新颖性具体要求也相对较低，即便技术的部分内容属于公知技术，但其整体组合如果具有技术上的新颖性，就不能仅仅根据部分技术的众所周知而否定整个技术的新颖性5。这里仍以笔者代理的N厂诉L公司等侵犯印字轮技术秘密一案为鉴：
被告L公司抗辩原告N厂技术秘密的理由之一是：“生产印字轮的不止N厂一家，因此印字轮产品不是独家产品，其生产技术不是原告N厂独家所掌握的生产技术”，言下之意只有独家生产的专有技术才是商业秘密。笔者对此给予驳斥：专利与技术秘密是在排他性方面存在本质区别的两种信息，N厂并未指控被告L公司侵犯了自己的专利技术。即便同类产品分别由不同的生产者制造，但每家生产者在工艺和设备上都拥有其独特的技术秘密。除非被告向法庭举证证明其他印字轮生产企业的技术工艺与原告N厂的完全相同，否则N厂的信息与同行就存在起码的区别点，而这种区别点足以满足商业秘密新颖性的要求。因此，其他印字轮生产厂家的存在并不影响原告N厂技术秘密的成立。L公司以专利的新颖性要求来苛求原告的技术信息，显然混淆了专利与商业秘密的区别，违背商业秘密判别标准。
第四，经营信息如果能构成商业秘密，那么其也有自己的秘密点。商业秘密具体表现形式很多，如制作方法、技术、工艺、程序、产品配方、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标文件等，这里既有属于技术秘密的信息，也有属于经营秘密的信息。通常人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确，而对于经营秘密是否存在秘密点带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密，那么它当然也有秘密点，只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密秘密点而言要小的多，因此确定经营秘密的秘密点难度相对要大些。但简单的、零散的或短暂的特性并不影响其成为商业秘密。比如某中介组织将市场价和各销售商信息汇总，对价格波动行情作出预测，然后向自己的客户通报。尽管这种个别、零散的信息都来自公共渠道，并且信息有效性只延续到预测情况的发生，甚至预测结果并不一定发生，但这些从公开渠道获得的信息要素经过权利人的独特组合，为竞争者创造商机或提供决策依据的作用是谁都无法否认的。如果另一中介组织以不正当的手段获取这种行情报告并扩散牟利，那么显然构成侵犯他人商业秘密。笔者认为，与产品的销售或业务运营有关价格表或目录、决定折扣、回扣或让步条件的规则、会计或企业的管理方法等也可以成为经营信息的秘密点。这其中，人们争议最多的就是客户名单是否能够成为企业经营秘密的问题。事实上，企业也经常遇到员工跳槽带走客户名单而又无法处置这类令人头痛的事。笔者以为，从商业秘密法基本原理分析，客户名单在某些条件下可以构成经营秘密。比如：权利人主张保护的客户信息不是轻易所能得到的，也不是业内所共知的，而且名单内容包含与客户相关的其他信息（如该客户的交易习惯、购买频率、结算方式、具体交易历史内容等），如果权利人对此采取保密措施要求员工承担保密义务，那么，可以认定这样的客户名单已构成商业秘密。但是，如果权利人主张的客户事实上被包括权利人在内的众多企业所共同争夺而处于买方市场的地位，或者权利人要求保护的客户信息仅仅包括名称、地址，而这些内容事实上可以从公共来源中查询到，那么，它至少在业内是众所周知的，这样的客户名单显然没有达到新颖性和秘密性的标准，不能作为商业秘密而受到保护。笔者以美资T公司诉美国M公司上海办事处及美国K公司等侵犯搅拌机商业秘密纠纷案为例：
原告T公司指控三名高级员工跳槽时携带并向M公司、K公司披露了有关T公司搅拌机商业秘密。而其依据是在跳槽员工所任职的M公司办公室里发现了大量有关原告交易情况的资料，包括销售记录、合同、客户询价报价单、客户定货单、商务报告、客户跟踪单等书面资料，原告据此认为其两个方面的经营秘密被侵犯：其一是这些经营资料中所反映出原告对客户的报价规则、部件报价、商务政策、让折规则以及客户的名称、对数量和品种的具体需求、交易习惯、购买频率、结算方式、特殊要求、支付条件等信息被披露；其二是原告与被告K公司竞争的9个搅拌机项目的信息（9个客户的名称、来源、报价情况等）被侵犯，认为这直接导致其在投标中受挫失利。被告代理人对原告指称的经营信息第一个方面并没有过多纠缠------如果这些资料确实如原告所称反映了上述内容，原告要求获得商业秘密司法救济并无不妥；被告代理人只是强调这些资料本身并不能直接证明被告K公司及M公司唆使跳槽员工携带T公司的经营信息，也不能证明K公司和M公司已经使用了T公司的这些经营信息。对于T公司指称的第二个方面，被告方指出：被告K公司和M公司获得9个项目客户的来源并不是原告T公司处，它们或者在公共来源中可以查到（比如此类企业名录大全等），或者以前与原告T公司及被告K公司、M公司都有过交往历史，或者就项目投标问题给原、被告都发过询问函，因此有关9个客户及项目的基本信息被告都有合法来源，并没有侵犯原告的经营信息；至于投标标价等信息，被告方也没有侵权行为。本案的事实反映出被告公司的某些报价甚至高于原告，客户的最终选择也是基于技术标准而非单纯看价格高低，因此，原告指控被告M公司、K公司侵犯其9个项目报价及技术标准的指控没有充分的事实依据。虽然该案最终由于双方妥协调解而告一段落，但笔者认为两家被告公司关于没有侵犯原告技术信息（尤其是9个工程项目方面）的抗辩无论在法律上还是事实上，都是有一定依据的。
二、诉讼实践中与秘密点相关的几个问题
1、原告如何准确界定自己的秘密点。
技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方；无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是现有技术（或称公知技术），另一部分则是特有技术（或称区别点）。这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。而商业秘密法所要保护的显然是后一部分。因此，如同专利案件中法院围绕专利权人的专利权利要求范围进行审理一样，商业秘密案件审理也有一个范围，即围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行审理。技术信息中与公知技术的区别点愈多，则秘密点就愈多。在技术秘密侵权案中必须首先找出其技术秘密的秘密点，这样既有助于权利人主张其所要请求保护的客体，也有助于法官对技术秘密侵权案件的审理。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围，同时，法庭也应要求原告对此明确表述。
作为原告的代理人，首先应对当事人的信息作“由表及里，由此及彼，去粗取精、去伪存真”的分析、整理。尤其需要指出的是，律师作为职业法律服务者，通常对于信息的保密性、经济性、实用性等问题比较容易判断，但对于秘密性问题，尤其在判断是否具备独特性（即与行业内公知信息相比有何区别）方面，并不一定在行，往往难以对专业技术问题或经营问题作具体陈述；而技术人员又往往对法律不甚了解，不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以，在案件的分析和整理过程中，律师应当向当事人的技术人员或经营人员虚心请教，与他们作详细而又充分的沟通，然后以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息，以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样，才能作到到言之有物，以免在庭审中陷于无言以对的尴尬境地。
当然，原告还要认真界定涉案秘密点的范围，也就是人们通常所说的被侵权的秘密点范围。有些当事人往往图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权，抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点起诉到法院。结果战线过长，就难免顾此失彼，出现破绽。
前述搅拌机商业秘密纠纷案中，原告T公司向法院申请证据保全，结果“战绩辉煌”——从被告公司处一举查获近千页技术资料和经营资料，被告方处于极其被动局面。但令人遗憾的是，面对如此大好形势，原告却没有对其仔细斟酌筛选，以便实施“精确打击”；而是将这近千页材料中的大部分都作为自己的秘密点向法院起诉，不知其是被初战告捷所陶醉，还是基于“地毯式轰炸”的目的。但这种做法无疑给原告自己也背上了沉重的举证包袱，原告不得不逐一论证这些信息的秘密性、新颖性、实用性、保密性，还得将英文内容全部翻译为中文，导致疲于奔命，左支右绌，倒是让被告方抓住破绽不断反击。结果一场本可以乘胜追击的速决战变成了历时三年的马拉松战，鉴定机构的鉴定结论也认为原告T公司要求保护的技术信息中有相当一部分是“搅拌机的一般原理、一般流程，已被公知技术资料所公开”。如果原告当时能根据保全情况冷静分析，完全可以得到更好的结果。
又如笔者代理的一起月饼机技术秘密纠纷案中，原告起诉后一直没有明确自己要求保护的具体信息，只是笼统的说产品所有信息都是秘密。笔者作为被告代理人向法庭阐述了如下观点：虽然技术鉴定认定被告两种产品分别有38.7%和71.4%图纸与原告相同，但原告没有向法院明确其要求保护的商业秘密的秘密点,因此人们无法从鉴定报告中判断出双方图纸相同的部分究竟是原告的技术秘密还是公知知术，更无法判断被告是否使用了原告的技术秘密。最终法院采纳了被告的观点，判决被告可以继续生产涉案产品。
在诉讼中，原告方应保持清醒头脑，根据侵权的竞争对手所表现的客观情况来估计自己被侵权的秘密点的大致范围。同时，商业秘密纠纷案件中在原、被告两个企业间往往会有一个连接点——即接触和披露秘密的个人，比如退休人员、跳槽职工等。作为侵权媒介体，涉案个人在原告处工作期间的工作范围、工作内容、接触秘密的条件等客观情况直接决定其所能披露的秘密量的多少。因此，涉案个人被告在离职前的工作情况可以借以参考。当然，原告必须就该被告的工作范围及内容等承担举证责任，如果连这一点都无法作到，那么要证明涉案被告企业侵权无疑是缘木求鱼。
如前述印字轮技术秘密纠纷案中，原告N厂一开始指控跳槽员工擅自披露了印字轮所有工艺的技术秘密，但由于无法举证证明该员工从事了印字轮所有15道工序，最终只得改变诉请，将自己主张保护的技术秘密局限于该员工承认从事的两道工序。如果诉前考虑的更充分一些，完全可以避免类似尴尬情况的出现。
其次，以证据保全的结果作为界定涉讼秘密点参照物是可行之道。
由于披露秘密的侵权个人往往会将这些信息的载体直接带到侵权企业处，或者在来到侵权企业后将其记录和反映在有关载体（如书面材料、电脑硬盘或软盘）中，而这些证据对处于平等民事诉讼主体的权利人来讲，通常是无法收集到的。因此，权利人往往在得知相关线索后，会向人民法院申请证据保全，以国家司法机构的强制力来达到收集侵权个人擅自携带、披露秘密以及侵权企业擅自使用秘密等方面证据的目的，并根据保全情况进一步具体界定自己主张的秘密点的范围。在目前情况下，这种“以被告就原告”方式不失为一种较好的办法。
例如，笔者所见1990年发生的某技术成果纠纷案中就采取了类似的办法。原告W开关厂发现由某跳槽工程师保管使用的携带数千张技术图纸“不翼而飞”，虽然推测极有可能被该工程师带走，但苦于无证据。而且当时尚无《反不正当竞争法》和技术秘密之说，所幸无形资产的保全最终还是以对有形载体的保全为实现目标。最后采取“移花接木”的方法—以侵犯原告图纸这一有形财产所有权为由诉至法院，并申请证据保全。然后根据法院查封到的涉案图纸增加侵犯技术成果权利的诉请，最终胜诉。
在笔者所见的另一起纺织助剂产品配方技术秘密纠纷案中，对方证据保全的手段已经超出了民事诉讼范畴——通过刑事侦查机关对跳槽员工的住所进行搜查，并扣押其电脑及软盘！虽然收集到了证据，但这种方式是否可行值得商榷，毕竟我国尚未达到美国“1996年经济间谍法”所规定的那样严重程度。通过民事诉讼一样可以达到的目的却以刑事诉讼方式来实现，未免有些小题大做。
如果原告没有主动申请证据保全，在诉讼中的举证无疑会十分吃力。在前述印字轮技术秘密纠纷案中，原告N厂起诉后没有主动申请证据保全，虽然其一再强调被告L公司工艺及设备与自己相同，但最终还是未能获得法院所支持。
可以这样说，商业秘密案件中，原告的证据保全成功等于整个案件成功了一半，而剩余的部分则完全取决于原告如何利用证据论证自己的秘密点是否存在，是否被侵权。因此，证据保全有时对于商业秘密的权利人而言无疑是确定下一步行动的“罗盘”，其重要性不言而喻。
2、被告如何应对原告要求保护的“秘密点”。
A、作为被告的企业的对抗理由。
反向工程的定义及构成要件。
根据商业秘密法原理，经营者通过正当手段善意获得信息，并不构成对他人商业秘密的侵犯。正当手段包括“1、独立开发获得；2、‘反向工程’获得；3、接受商业秘密所有人的许可获得；4、对公开使用或公开展出观察获得；5、从公开出版物获得”6。在我国的技术秘密案件中，面对原告的指控，作为被告的企业最常用的途径就是以“公知技术”、“公知信息”为由否定权利人商业秘密信息的秘密性，但实际上效果并不理想。因为公开渠道所记载的公知信息往往只是粗略反映该技术的大概轮廓，或者原理，最多不过是部分技术信息，但并不能完全覆盖原告所主张的秘密点，因而其抗辩理由并不能被法院所采信。为了避免这种局面的发生，被告还常常以自己是通过“反向工程”获得涉案技术信息来否认侵权。但是，什么样的反向工程才被法律认可，反向工程与“秘密点”之间关系如何，绝大多数被告实际上并不清楚，因而这一对抗理由及其举证也往往无法被法院所采信。
所谓“反向工程”，是指经营者通过正当和诚实的方式取得权利人的产品或设备，以及附属于产品或设备的说明书、用户手册等资料，投入资金、人力、物力等向相反的方向研究开发，通过分析其成分、设计方案等方法最终取得权利人生产该产品或设备所使用的技术信息。如：从市场购得产品，通过化学分析了解化学品的成分或配方；通过拆卸，了解机械装置的设计构造等。由于这种研究、测试是“由产品到方法”的逆向行动，因此也有人将其称之为“逆向工程”或“还原工程”。
反向工程实际上是一种中性技术行为和技术术语7，本身谈不上合法还是违法。而一旦涉及商业秘密诉讼，则其合法性问题就显得尤为重要了。合法的反向工程是获取技术秘密的一种正当方法，通过这一途径获取商业秘密，就不构成侵权。而非法的反向工程即便技术上能够成立，也不能成为被告的抗辩理由。其区别主要在于以下三点：
（1）实施反向工程的必要前提，是工程对象的获得途径必须合法，即“必须具有合法的物权”8。比如通过公开市场购买、其他合法权利主体予以转让或赠送等。因此，实施反向工程时首先应注意保存好有关取得反向工程解剖对象的合法证据，如供货合同，产品发票等；没有这些，反向工程合法的前提就不存在。
（2）在实施反向工程的过程中，必须对全过程进行详细的记载，保存好记载的证据：如大量测绘图纸、文字资料、化验和实验记录，乃至录像、照片等，并注明具体日期。这些证据的完整与否，直接关系到能否证明存在反向工程的事实，而被告如果无法做到这一点，法院一般不会采信其具有合法技术来源的抗辩理由。
（3）实施反向工程还应注意到特殊的法律限制。这种限制体现在两个方面：其一是实施反向工程主体是否承担不得进行反向工程的约定义务；其二是参与反向工程的人员是否对商业秘密权利人负有保密义务。对于前者，法学界存在较大争议，认为对于销售数量很大的一般产品，如果随意限制他人实施反向工程不利于社会科技进步和市场自由竟争，笔者赞同这种观点。但需要指出的是，如果经营者在租用、保管、维修他人产品或设备时违反权利人要求保密的约定实施反向工程，则这种反向工程不能受到法律的保护，有人将这种现象称为“黑箱封闭”9。
如果经营者让与权利人有保密协定的跳槽人员参与反向工程并要求得到法律的认可，那就如同两军交战时让接触参战一方作战计划的军官再到敌对方为其推理原方的作战计划一样荒诞，以这种反向工程来抗辩侵犯技术秘密的指控，显然是苍白无力的。谁都知道，这种“既当A军参谋长又当B军参谋长”的做法无疑将使其中一方占得“知己知彼”的先机，而另一方则处于明显不利的竞争地位，这有违公平合理的原则，而事实上被告对这类反向工程实施过程的证据通常也不充分。因此，这种反向工程不能得到法律的支持。所以，企业在实施反向工程时应十分注意参加反向工程的人员身份，不能留下任何破绽，以免让对手推翻其反向工程的合法性。
‚反向工程与商业秘密“秘密点”的关系。
反向工程与“秘密点”的关系历来是众人争议的焦点，笔者认为其主要表现为以下两方面：其一是反向工程是否能否定“秘密点”的秘密性。其二是通过反向工程获得信息能否再作为商业秘密要求保护。前者是前提，后者则是结果。
有人认为：技术信息若能通过反向工程获知，则该信息不构成商业秘密。对于这一点，学术界争议颇大。笔者以为：如果信息无法通过反向工程来获取，那么它的秘密性和新颖性是显而易见的，它当然成为商业秘密。但反过来看，该信息如果能够通过反向工程来获取，其秘密性是否一定被破坏？不能一概而论，必须具体问题具体分析。笔者以为，关键是看反向工程的“量”——即对在该行业当时的技术水平和经济环境下从事反向工程的技术难度、所耗时间、资金等要素进行分析。如果反向工程“费尽九牛二虎之力”，且行为人在获取信息后并未将其公开，那么，这种信息显然是“不易取得”的，而且反向工程实际上也没有破坏其秘密性；但如果该产品被大量生产、销售，其反向工程是“不费吹灰之力”的，那么产品中的信息对于同行来讲就属于“容易取得”，这就意味着权利人的信息显然丧失了秘密性的前提和基础。其原因在于商业秘密本身的属性是“因不为众所周知，无法由他人通过正当的方法轻易获知”10。因此，在实践中权利人对自己的技术信息应根据具体情况采取不同的保护措施，如果产品大量生产销售，而其技术信息容易被他人以反向工程获取的，则应采用申请专利的方式加以保护，不能拘泥于商业秘密这一种形式。
由此可见，在实际诉讼过程中，商业秘密并不因其具备反向工程这一获知途径而必然丧失商业秘密属性，也不意味着被告可以因此免除侵权责任。关键在于被告是否实施了合法的反向工程获得涉案信息。即使一项商业秘密可以通过反向工程获得，但侵权人事实上却未通过反向工程，而是由跳槽者提供等不正当方式获得他人的商业秘密，或者其关于“反向工程”的举证不充分，那么，该被告同样构成对商业秘密的侵犯。被告在事发后以涉案信息能够通过反向工程获得为理由主张免除责任，显然是不成立的。因为法律禁止或者制裁的就是这种“违反普遍接受的商业道德和合理行为的标准”11，盗取他人无形资产的不正当行为。
前述印字轮技术秘密纠纷案中，被告L公司抗辩理由为“印字轮制作工艺通过成品检查可以很容易的揭露全部制作方法”，对此笔者指出：被告L公司认为原告主张的技术秘密理论上可以通过反向工程很容易的获得，被告必须对此承担举证责任；如果被告L公司认为事实上自己是通过反向工程获得原告N厂的技术秘密，那么L公司也应向法庭提交其在3个月内（企业成立至产品上市）完成反向工程的证据——包括对印字轮十五道工艺及专用设备的测绘图纸、实验记录、技术参数、测定结果等。但实际上被告既无法从理论上证明原告N厂技术工艺简易，更没有从事实上证明自己实施了反向工程，即便其反向工程存在，对原告负有保密义务的离职雇员却参与实施，这种反向工程无疑也是违法的。因此被告抗辩理由无论从法律上还是事实上都不能成立。
关于第二个问题，笔者认为也要具体情况具体分析。反向工程获得信息能否再作为商业秘密要求保护，主要应从以下几点来确定：如果商业秘密反向工程难度大，且取得信息后又采取保密措施，那么，反向工程的主体仍然可以将其作为自己的商业秘密。其原因在于商业秘密并不象专利那样绝对排斥同类技术或信息，其秘密性和新颖性都具有相对性，它允许反向工程和独立开发行为的存在，因此技术秘密的权利主体有时不是唯一的。不同的经营者可以通过独立开发、合法反向工程等正当手段来获取同一信息，只要获取信息的这些经营者相对于同行或市场环境而言是少数派，并对其采取不扩散态度，那么它们同样“不为公众所知悉”，如果该信息符合商业秘密的其他属性，它依然可以构成实施反向工程者的商业秘密，原权利人无权干涉，其他第三方也不能非法侵犯。美国法律认为：“商业秘密赋予经营者的竞争优势不需要排他性”12，就充分说明了这一点。我国司法实践也支持这种理论：
前述W开关厂产品图纸纠纷案中，原告W厂在1986年耗资173万马克从前西德引进有载开关技术，经过2年的测绘试制最终成功，仅图纸就数千张。当这些图纸被跳槽工程师擅自携带走，原告的合法权益无疑受到极大的威胁。虽然当时只能从技术成果权申请司法救济，但其原理是一样的。涉案技术对于国外企业来讲未必先进，但对国内同行来说，其尚未成为公知技术，无疑是先进的。W厂付出极大代价所取得的技术信息被告不可能从公开渠道轻易获得，这些信息完全可以成为原告的商业秘密，因此W厂当然有权禁止他人用不正当的手段不劳而获。法院最终支持了原告的诉请。
上海某法院审理的某离心机技术秘密案中，原告测绘前西德同类产品而得生产离心机，后其数位雇员跳槽加入被告B公司生产同类产品，原告诉至法院。被告B公司以原告主张的技术参数系列已体现在国外同种机器中为由，对原告技术信息的“新颖性”和“秘密性”提出质疑，并以自己机器也是测绘西德产品而成进行抗辩。法院审理后认为：“原告测绘不仅需要花费大量的时间和精力，进行仿制的技术人员需要相当技术水平，对某些零部件的设计定型更是需要经过相当多的实验才能最终确定”。因此，“通过测绘而得的技术不能成为不构成技术秘密的理由”，虽然部分零部件系外加工，也没有采取合理保密措施，“但不构成参数系列的公开”；“被告方提供的证人证言及少数不规范图纸不足以证明被告B公司也是通过测绘国外机器制成离心机”13，最终判决被告败诉。该判例充分说明了“测绘机器”这一反向工程要件及其与技术秘密间的关系。
总而言之，商业秘密权利人出售的产品蕴含的商业秘密信息，一旦被竞争对手通过合法反向工程分析获知，则其秘密性相对于该竞争对手丧失，但并不一定对所有的竞争对手都丧失了秘密性。换言之，如果实施反向工程的经营者将合法取得的信息加以合理的保密，那么这些信息可以构成“新的秘密”，原因正如前所述，秘密性是相对的，而非绝对的。因此，笔者以为：以反向工程否定商业秘密的秘密性，并不一定成立，但以反向工程举证自己的合法技术来源，则是一条可取之道。
B、个人被告如何应对原告的指控
个人被告的劳动技能和劳动经验与“秘密点”的关系。
在技术秘密案中，个人被告往往以自己只是利用“个人技能”、“劳动经验”为他人服务的理由来对抗原告的指控。确实，企业员工在受雇期间积累的知识、经验、技能已成为其人格的一部分，不能作为商业秘密来限制披露和使用。因此，明确“秘密点”与上述信息的区别和联系是十分必要的。众所周知，劳动经验和个人技能是员工在对技术信息长期实施过程中逐步积累而成的熟练程度。不可否认，在工艺实施和设备的操作中确实需要具备劳动经验，而且，员工劳动经验的丰富与否也决定着劳动效率高低和劳动质量的好坏。但需要说明的是，劳动经验与技术秘密有着本质的区别。劳动经验中既有对公知技术部分的经验，也有对权利人技术秘密部分的经验。但无论怎样，劳动经验是以对权利人技术信息的实施为基础，它必须在权利人技术信息所规定的具体步骤和标准的上下限度范围内产生和实现。简喻之，权利人技术信息是条路，而劳动经验是员工在这条路上走时所积累的经验，走快也好，走慢也罢，都是沿着路走。因此，它的作用和能量都是有限度的，脱离了与之对应的实施方案，劳动经验便毫无价值。
劳动经验并不是权利人应当要求保护的秘密点。但劳动经验只是员工在掌握了权利人的技术秘密后才能产生的，并且也只有在使用与权利人相同技术信息的前提下才能体现其实用性和价值性。
如果被告公司的技术信息与权利人的基本相同，而权利人对其信息采取保密措施要求雇员保密，同时这些信息符合商业秘密的其他要件，那么，此时被告个人劳动经验及个人技能完全被排斥在涉案商业秘密范围之外。如果侵权企业公司无法证明其采用的技术信息具有合法来源（比如是同行业的公知技术，或独立开发，或其他合法权利人许可使用），就可以推定侵权个人披露的是权利人的技术秘密而不是所谓劳动经验，这就是用以判断是否构成侵权的“接触+相似”原则。
3、法院在审理案件进程中如何处理技术鉴定与秘密点关系。
在商业秘密侵权案中，在原告明确自己的秘密点后，被告通常会以公知信息为由进行对抗。这样，是商业机密还是公知信息，就会成为争议焦点。实际上，对于审理商业秘密案件的法院来讲，分析技术问题和经营问题并不是其所长，而原、被告各置一词，其观点难免片面。技术鉴定具备第三者观点的相对客观性和对技术问题评析能力的权威性，正好可以解决这个问题。因此，技术鉴定就显得尤为重要了。我国《民事诉讼法》第63条明确将“鉴定结论”列为证据的一种，第72条又规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。”这在法定程序上明确了技术鉴定的可行性。因此，对于法院来讲，其应当对于未明确的技术问题提出鉴定建议，作出委托鉴定的结论。尤其值得注意的是，对于被告提交的有关反向工程证据的认定一直是难点。笔者以为，法院首先应当从时间性进行分析：如果被告能够在规定的短期内递交有关反向工程图纸、记录等证据，则说明其有实施反向工程的可能。如果期限过长，则被告完全可以为了应付诉讼而“制造证据”。其次，从被告递交的证据的逻辑性分析，即由这些证据所体现的内容能否在逻辑上证明从解剖到实验到完成这一具体过程。而这些都涉及到专业技术性问题，因此，通过技术鉴定来解决涉案问题是科学的，也是令人信服的。
技术鉴定目的一般有两个：一是将原告列举的秘密点与被告提交的公知资料进行比较，以确定秘密是否存在；二是将原告列举的秘密点与被告所采用的信息加以比较，以确定异同。作为原告的权利人来讲，如果在诉前已经对自己的秘密点做过详尽的分析和准备，在出现技术性问题争议后，就应该主动向法院申请进行技术鉴定，而不应完全寄希望于法庭来搞清技术问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。
当然，专家鉴定也不是认定是否构成商业秘密的唯一途径，还应当充分考虑其他证据，如涉案技术在同行业处于领先地位、权利人花费很大代价获取该秘密，并十分注意保持其秘密性等，这些也是认定鉴定结论是否真实客观的因素。
以上，笔者结合诉讼实践浅谈了自己对商业秘密秘密点的一些粗浅看法,一则供法学界同仁商榷，二则希望能引起企业界人士对自己商业秘密的关注和保护。因为对于他们来说，丧失商业秘密的损失有时会比工厂被人付之一炬还要大。因此文撰写仓促，谬遗之处在所难免，欢迎同仁指正。
参考文献：
1.参见《法官论知识产权》（法律出版社出版）第219页（“确定技术秘密侵权案件审理范围及技术秘密构成要件的若干经验”—谢晨）。
2.参见《商业秘密法学》（张玉瑞著，法律出版社出版）第八章第六节
3.参见《美国统一商业秘密法》（1985年修改文本）“一、定义--评论”
4.同3
5.参见《商业秘密保护法原理》（孔祥俊著，法律出版社出版）第二章第三节
6.同3
7.参见《商业秘密法学》（张玉瑞著，法律出版社出版）第五章第三节
8.同7
9.同7
10.同3
11.参见《美国侵权法重述（第一版）》第757节“评论-f.”
12.同3
13.参见《知识产权案例与优秀裁判文书精析》（上海市第二中级人民法院知识产权审判庭编著，法律出版社出版）第53-57页