[摘要]：本文试从市场竞争中一则水广告入手，分析市场竞争中竞争者的行为，从法律和道德两方面反思市场所需要的正当竞争的行为，由此引出竞争者在市场中理性做出竞争决策行为。

　　[关键字]：竞争者；正当竞争；理性决策

　　一研究案例——分析市场竞争中竞争者的行为

　　农夫山泉是中国水行业中排名第三的大企业。该公司曾在中央电视台黄金时段播发了这样一则广告。在广告中，农夫山泉使用“农夫牌”天然水和“农夫牌”纯净水作了对比，方式是通过老师用这两种水养水仙的试验后，学生得出了该喝什么水的结论。该公司在1999年也拍过纯净水和矿泉水的对比广告。广告表达的意思是：被污染的水虽然可以提纯净水，但水质已经发生了根本变化，这就像一件白衬衣弄脏以后，很难恢复到原来的样子。在这个广告中，农夫山泉还宣布将停止生产纯净水，因为纯净水对健康无益。这些广告如同一石激起千层浪，不仅引得消费者面对纯净水和矿泉水举棋不定，许多生产纯净水的厂家更是口诛笔伐“农夫山泉”，说该公司是有意贬低纯净水的品质，诋毁竞争对手，从而违反了《广告法》和《反不正当竞争法》。

　　对于农夫山泉这一广告，我认为应该从两个角度进行分析：

　　1.敢于吃螃蟹的人。作为激烈市场竞争中的一员，竞争者因为其在科学技术领域上的进步和发现，破除人们长期以来传统观念，倡导健康绿色生活，引起消费者的普遍关注和积极响应，从而改变人们传统的生活方式和健康理念，这符合人类不断追求进步的心理。

　　2.游走在法律和道德的边缘。实例中的农夫山泉以及其他类似的厂商很明显是在通过对比广告宣传自己的厂品，如农夫山泉在广告中宣称“纯净水对健康无益”，但我们在此需要质疑的是其宣布的理由和科学依据何在？;还有另一实例中赣南华康食品厂为宣传其“活性水”产品，在公开媒体刊登整版广告在对“活性水”的优点进行全面宣传的同时，还对“纯净水”进行了评议，提出“纯净水并不等于健康水”,但其理论依据仅是某个学者的个人学术观点，这种学术观点尚未得到国家权威机构的评定和认同，也未得到国家医疗机构的科学论证和临床证明。这就这就涉及到两个方面问题：

　　⑴《反不正当竞争法》第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”从实践看，很多商家利用报刊电视等大众媒体进行引人误解的虚假宣传即从事虚假广告的行为（区别于经营者自体虚假宣传：如发表文章，开新闻发布会，散发传单等），严重损害同行业的其他竞争者和消费者的合法权益，破坏了公平竞争、健康有序的市场秩序。

　　⑵从更深层次看，这属于诋毁他人商业信誉、商品声誉的行为。商业信誉是社会对经营者的评价，常常包括社会对经营者的能力、品德、商品声誉等多方面的内容的积极的反映。商品声誉是社会对商品的品质、特点的积极评价。①商业信誉或商品声誉是经营者长期艰苦的劳动创造的，它必须通过大量的市场研究、技术开发、广告宣传、公关策略、优质服务才能为市场认可，形成一定的声誉。而这种良好的声誉或信誉一旦形成，会成为一种无形资产，具有价值性和效益性，直接关系到经营者在市场竞争中的优势地位。诋毁他人的商业信誉和商品声誉会严重破坏市场正当竞争秩序，因此我国《反不正当竞争法》第14条明确规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

　　广告应当真实，不能通过遗漏重要信息或者片面之辞来诋毁其他竞争者、竞争商品，欺骗广大消费者。在信息爆炸的时代，处于买方市场中的消费者往往基于对广告(涉及到科学知识、商业信誉、商品声誉等)的信赖，以及合理的性价比，自身健康安全等方面考虑作出消费行为。广告作为市场竞争者的营销策略之一，应该建立的合法正当的基础上。正当的市场竞争行为，就我看来，应该由法律和道德两个标准来约束，即厂商们应当考虑自己对市场和消费者的法律责任、道德责任。

　　二反思：市场需要什么样的竞争者

　　处在市场竞争之中，直接约束市场竞争者的法律莫过于《反不正当竞争法》。反不正当竞争法的立法宗旨是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。其立法采用定义加列举的立法例形式，即总则的一般性规定和分则对经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为的11种不正当竞争行为的具体列举。不正当竞争行为的核心包含了与以诚实信用为核心的商业道德相悖这样的基本要素。有学者将其定性为竞争者不择手段，或滥用他人竞争优势（如假冒或仿冒他人商品的名称、包装、装潢、商标或标记，窃取他人的商业秘密等），或打击他人竞争优势(如诋毁他人信誉等)，或非法谋取竞争优势（如商业贿赂、虚假宣传等），旨在达到其竞争效果和目标。②其详细的叙述，中心在于对诚实经营的竞争行为的要求的违反。

　　我们在这里对这些不正当竞争行为关注分析，是为了对正当市场竞争行为进行更好的反思。市场究竟需要一个什么样的竞争者？

　　正当合法是基本要求。所谓正当竞争，是指经营者在竞争过程中，遵守国家法律规定，符合诚实信用原则和商业道德，采取正当、公正的手段，提高经济效益，尊重国家、其他竞争者和消费者的合法利益，在社会主义竞争秩序下进行的竞争行为。③

　　（一）法律层面

　　《反不正当竞争法》第二条第一款规定:“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”平等原则，是在市场交易活动中的经营者，在法律规定面前享有平等的民事权利，承担平等的民事义务。相对于竞争者具体而言，不准滥用经济优势排挤和限制其他经营者，不准利用行政权力排挤或限制市场的公平竞争，不准利用其他不正当手段损毁竞争对手的名誉。在讨论的实例中经营者通过对比广告，宣传本公司的产品，如新型矿泉水或活性水，间接影射了对纯净水品质的否定，干扰了消费者对饮用水市场的认知和判断，严重影响了其他竞争者的商品信誉和产品收益。

　　反不正当竞争法是以维护竞争的正当性、公平性为己任的，公平原则要求竞争者遵守公平的交易秩序。公平不是保护落后，而是保证竞争者在市场进入机会均等的前提下，鼓励提倡先进，优胜劣汰，这符合市场自身运行的规律。但这里的先进应该是在遵守法律的前提下，进行科学研究生产开发出新产品，是有科学依据、技术支持的，而不是通过口头宣扬、广告吹捧，没有实质创新内容的先进。这种鼓吹的先进，如若任其蔓延，会成为社会公害，迷惑消费者的视线，破坏正常的市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者的合法权益。

　　当今社会，还有一个全社会需要共同关注的问题是商业道德和诚信资源的缺失。诚实信用原则是民事交易中的帝王条款，将其列入竞争法，引入了法律的道德原则，确立起了竞争的道德准则和伦理标准。在规范市场竞争者的行为时，同样需要诚实信用原则作为衡量标准之一，以诚为本，讲求信用，这体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果，对形成良好的市场竞争秩序，构建和谐社会有着极为重要的作用。

　　（二）道德层面

　　要求竞争者在市场交易中遵守公认的商业道德。英国古典经济学家亚当•斯密曾经在他的《国富论》中，将价值规律形象比喻成一只“看不见得手”，在市场经济中随时发挥作用。亚当•斯密同时作为道德哲学教授，在《国富论》之前就倾注三十年心血写作了《道德情操论》④。这两部著作差别较大，甚至可以说充满了冲突。《道德情操论》从人具有的同情心出发，论述了利他主义的伦理观，“道德情操”一词意指人判断克制私利的能力。综合斯密的两大著作，不难看出他设想中理想的市场经济是一个有道德的市场经济。但是现在，我们长年累月、乐此不疲地谈论研究《国富论》，却几乎已经完全忘却了《道德情操论》。在实行社会主义市场经济的中国，竞争的市场要求价值规律充分发挥作用，同时需要国家通过行政、经济、法律等手段对经济进行宏观调控。但我们现在所缺乏的是一个完善的道德体系，这是目前市场经济的一大不足。法律是最低限度的道德，应该看到在构建和谐社会的当今，竞争道德也应成为约束市场竞争主体的一大行为准则。竞争者在进入市场时，应当摆正义利观，注重短期利益和对市场、消费者的长期影响之间的关系，坚持义利并重，在激烈的市场竞争中用法律、道德双重标准引导约束自我。可以说，要建立起有道德的市场经济是一项远比追究法律责任更复杂、更长远、更艰巨的系统工程。

　　三如何做一个理性的市场竞争者

　　市场经济是资源优化配置、法制优化规范的一种经济体制。竞争者们在这个大舞台上各显神通，展示推行自己的成果。作为一个理性的市场竞争者，如何更好的在法律和道德的框架内正当合法的获得优势竞争地位是一个值得关注的问题。在这个重要的决策过程中，竞争主体有必要采取以下六个步骤⑤（这里是借鉴英美法系国家的做法）：

　　1.事实。

　　英美法系国家是判例法国家，所以需要汇集所有必要的事实，包括各州或联邦法律或者行政条例适用的事实。我国是成文法国家，竞争者在参与竞争之前，需要了解的是我国在市场竞争领域的相关法律法规，明确自身的权利和义务，在法律和道德的框架内采取自己的对策。

　　2.利害关系人。

　　竞争者做出市场决策行为并不单单是自己一个人的行为，公司利益、消费者权益、市场秩序都与竞争者的决策行为有着直接的利害关系。

　　3.评估标准。

　　⑴企业自身评估标准：投入和产出的最大化。

　　⑵社会制度评估标准：遵守法律和社会道德；采取正当的商业手段，如改进企业自身的管理水平，以改进技术、降低成本来提高效率，提高产品及服务的质量增强商业信誉等等。

　　⑶商界关系评价标准：决策行为、营销策略对市场中同行业之间的竞争者的影响，主要考虑其行为是否侵犯他人的合法权益。

　　4.各种可选措施，即列出企业可能采取的所有措施。

　　5.优先性。综合考虑以上四点，选出哪些利益优先。

　　6.可能采取的措施。

　　这就需要企业摆正义利观，分析各种决策行为和效果之间的关系，制定战略实施决策。

　　成功的路有千条万条，竞争者在我们的市场经济体制中，首先是要在法律的范围内活动，正确认识分析自己产品的竞争优势，合法正当的加入市场竞争中去。自愿、平等、公平，讲求诚信，利用盈利和风险水平的不同来实现最佳组合，谋求利益最大化。靠规避法律，钻政策漏洞，诋毁其他竞争者等不正当竞争行为来寻求企业发展，只会自断后路。

　　[参考文献]：

　　①王名湖主编：《反不正当竞争法概论》，中国检察出版社1994年版，第183页。

　　②黄赤东、孔祥俊主编：《反不正当竞争法及其配套规定新释新解》，人民法院出版社1999年版，第72-73页。

　　③黄绮、曹群进、屠玉峰编著，《反不正当竞争法实例说》，湖南人民出版社1997年版。第48-49页。

　　④亚当•斯密著：《道德情操论》，蒋自强译，北京商务印书馆，1991年第1版。

　　⑤HerbertM.BohlmanMaryJaneBundas著：《商法：企业的法律、道德和国际环境》，清华大学出版社，2004年第1版，第62页。