3.债权抛弃行为与其他权益之抛弃相比确实有其特殊性，因而要求有债务人的意思参与其间。
处分行为包括转让行为和抛弃行为。广义之抛弃（Verzicht）为一总名称，具体行为可能是免除（Erlass）、抛弃（Ausschlagung），[10]拒绝（Ablehnung）[11]、不欲享受（Zurueckweisung）。[12]⑤依据私法自治原则，除去义务、义务权[13]⑥（如亲权、监护权等）、自由、为保护当事人生存之扶养权利、人的品质（如权利能力、行为能力）及非为权利之其他法律上事实而外，法律上认可得抛弃者，范围至为广泛。凡属权利，原则上皆可抛弃，债权亦然。
在一般抛弃行为，对于抛弃人自属有损。此时，倘无相对人，则对他人并不生妨碍。如所有人抛弃其动产，此时，某人发现该无主物，苟欲取得之，不妨通过先占；不欲取得之，则可置之不问。抛弃之时，倘有相对人，就相对人而言，则为有益。盖抛弃之效力往往对于他方有利，因此抛弃之结果，多包含一对于他方之给与（Zuwendung，加利）行为，此种示惠于他方之行为，实际上乃在移转某种权利，只不过我们不能以之别为二部分；是故该项权利因故不能有效成立于对方时，仍不因抛弃而归消灭，应当仍就由移转入即抛弃人保留。[1]（P96）如甲与乙约定，使第三人丙取得对乙的请求权，丙为不欲享受之表示，则该项权利仍由甲保留。即使是通行地役权人抛弃其权利，承役地（供役地）所有人仍可就通行之道路对地役权人保持畅通。换言之，后者可以实际之行动表明其不欲享受之意思，而不因地役权人之抛弃而根本上改变其在法律上之地位。所以，在抛弃行为，其对方之利益，虽为被动，但因其仍有维持原初地位之方法，故法律上虽以抛弃为单独行为，相对人也不至于感到有何压迫，故无大碍。
然而，在债权之抛弃则不然。倘若以债权之抛弃为单独行为，一经债权人为抛弃行为，则债权人之受损（其债权消灭），与夫债务人受益（其债务因失其对立面而无法存在），两者同时发生。债务人纵不愿受此利益，在法律上亦无维持原初地位之方法。有谓债务人苟不欲受此利益，可以将给付物提存。然债权既已不存，提存之原因也无法满足，恐不便于行。又有谓债务人倘自愿履行，不妨认为赠与。然债权人既为抛弃，多不会对债务人之要约表示接受，则债务人连为赠与亦无可能。此时，债务人之地位，不可逆转地被根本改变，且完全出于债权人一己意思之结果，不平孰甚？至于梅谦次郎博士所谓，期限利益（一部利益）既得抛弃，债权（全部利益）何以不得抛弃云云。窃以为，期限利益抛弃时，债权债务尚在，债务人仍得按原定之期限为给付，其地位不因抛弃而改变。而债权一旦抛弃，“法律关系”之本座业已荡然无存，债务人将无可作为，虽不欲受此利益，亦不得不受之。所以，债权抛弃中，利益乃直接实现于债务人方面，债务人不仅为被动地，且无其他维持地位之方法。由此，德国民法第397条1款，独独对于债权抛弃，要求以契约为之，可谓用心良苦。
采用契约说，还有一个优点，即债务人对于债权人（抛弃债权）为免除之要约，不为承诺时，因该项利益不能有效成立于债务人方面，故债权不因抛弃而告消灭，而仍由债权人保有，避免社会财富之浪费。采单方行为限制说者（如胜本正晃），亦有鉴于此。
4.单方行为说理论上不能一以贯之，难以自足。
从梅谦次郎、鸠山秀夫诸先生的观点来看，债务免除上采单方行为说者，无不以“权利可得抛弃”为其逻辑起点。此种理论前提本身忽视债权、物权之差异，进而未能究明债权抛弃与物权抛弃之不同，是为其内在缺陷。然而，倘若从实际的角度观察，的确绝大多数债权抛弃，皆有利于债务人，衡以人情世故，债务人鲜有不乐于接受者，故单方行为一般情况下尚能应付自如，甚或比契约说更为简便。不过，这恰恰正说明单方行为说，乃本于对债务人意思之推定而为之规定也。既为推定，当有相反情形出现，此项推定应不成立。倘对于特定的债务人，其出于志气、自尊、好强等动机而不愿接受债权人的恩惠（如巨人集团之史玉柱是），这便是可以使推定不成立的相反情形之一。又法律不可能处处对债务人之利益考虑周全，难免有债权抛弃而不利于债务人者，如学徒工为学手艺，就不愿其工作的义务被免除，此又是可以使推定不成立的相反情形。然而似“权利人得任意抛弃债权”立论，其逻辑结论必然是完全不需要顾及债务人之意思、债务人之利益，殊不妥当。所以小池隆一、胜本正晃、戴修瓒诸先生采单方行为修正说，其实已经暗中将逻辑起点从“权利可得抛弃”改换到“对债务人意思之推定”，从而对单方行为说进行修补。
此处特别需要对鸠山秀夫先生的一个观点略加辨证。其谓“以不得反于债务人之意思；而强使受利益，为反对说之根据。此原则，法律上通常不认之”，并以第三人之清偿、遗赠、为第三人之契约等作为证据。实际上，对于第三人清偿，倘该第三人无代位清偿权，则债务人可以提出异议，债权人得为拒绝。此在德民第267条2款、民国民法第311条2款皆有明确规定，而日民第474条2款也规定第三人不得违反债务人之意思而为给付。遗赠作为死因行为，虽无须得受遗赠人之同意，但在遗嘱人死后，受遗赠人得为遗赠之放弃，且溯及于遗嘱人死亡时发生效力（日民986条1款、2款，我继承法25条2款参照）。至于为第三人之契约的场合，第三人的权利，在该第三人向债务人表示享受契约利益的意思时发生（日民？？？条？款）。由此看来，使他人受利益时，法律上通常还是要求尊重他人之意思的。因此，鸠山秀夫先生的论据对他要论证的观点实在不太有利。
5.采契约说，是否会因此使债权人负担行使债权之义务？或是否会于债务人不为承诺时，使债权人无法抛弃其债权7
首先，债务免除需以契约为之，是就债权人抛弃债权而言的，至于其债权行使与否，全凭其任意，并不会因为采契约说或单方行为说，而有什么差异。换言之，采契约说时，并不使债权人负担债权必须行使之义务。债权人不行使债权，甚至拒绝受领，债务人可以通过提存来寻求解脱。债权人对于提存之标的物是否领取，仍由其自为决定。至于债务人不为承诺时，债权人将无法抛弃其债权，这种担心亦属多余。债务人对于债务免除之要约，可以明示、默示为承诺。甚至于此之时，因为免除，原则上对债务人为有利，故债务人之单纯之沉默，法律上亦可以视为承诺。
综上所述，债务免除应为双方行为，此一理论，的确不是空穴来风。Larenz教授尝谓：“一般而言，为了放弃（Verzicht）一项权利，由有资格之人，以单方的法律行为性质的行为（eineinseitige rechtsgeschaeftlich Handlung）为之，即为足矣。此一行为，常为意思表示，有时也可是意思实现（Willensbestaetigung）。而德国民法第379条1款要求以契约为之，债权之放弃始得生效，这一点颇足引人注目。然于债权之放弃，如此要求，实有充分之理由。未经债务人同意，债权人不得使其自义务下解脱出来。盖于义务负担之际，债务人或已措意于此，而债权人对之竟不予理会，终为不当。是否免除债务人之义务，顾及债务人一已之意思，此亦债务人人格尊重之所要求者也。诚然，倘若象第333条那样，法律上赋予债务人以权利，得对债务之免除表示其不欲享受（zurueckweisen）之旨，固为已足。果如此，法律所要求者，恰为契约之缔结（den Abschluss eines Vertrages），从而可能与实际情形不相吻合。故有人主张债务人对于债权人要求缔结免除契约之要约，保持沉默时（in dem Schweigen des Schulders），无论如何，原则上应以之为承诺。”[14][9]（P744）
需要附带说明的是，我们之所以对合同法105条之“免除”采契约说，最主要的原因是，该条中对免除未有任何的限制。采契约说，则可以藉由债权人债务人之“意思交换”之缔约程序，保障由此得到的免除的结果具有最低限度的形式公正。但这样的选择并非不可改变，[15]②如果将来在民法典制定过程中，或通过最高人民法院的司法解释，能够在免除的情况，对债务人的意思予以斟酌，则采取单方行为说也是可行的。只是在理论构成上，不能简单地以“债权得以抛弃”立论，同时要明确这仅仅是对债务人意思之推定。这样做，既可以使债权人通过单方行为抛弃债权而不害及债务人，从而法律上为当事人多提供一种选择，同时，根据契约自由原则，当事人也可以以免除契约达到同样的目的。为此，我们认为，意大利民法典第1236条值得借鉴：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭。但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”[16]③所以，理论上如何圆融无碍是一回事，立法上如何适应现实，又是一回事，必须要极高明而道中庸，不可偏废。
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[注释]
[1] nexum系一种古老的契约形式，当事人在见证人和司秤面前缔结关于消费借贷方面的契约，债务人以出卖其人身的方式为借贷担保。
[2] 诺成契约（又称合意契约）的当事人又可通过“反对的合意” （contrariusconsensus）解除已缔结的契约，只要对该契约的执行尚未开始。
[3] “自然债务”虽不得强制执行，但仍发生一定的法律效力，其详见[4]（P635）。
[4] Dieter Medicus， Schuldrecht I， AT， 9. Auflage，§ 27 I b， S. 138.
[5] KarlLarenz， SAT， 13. Auflage， § 19 I a， S. 248.
[6] 坚金、布拉图斯：《苏维埃民法》第2册，第254页。又1964年苏俄民法典采取与1922年法典相同的立场，其第233条1款规定：“债可以由于双方协议而终止”。此处的协议包括三类：免除协议、和解协议及更新，见格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》上册，法律出版社1984年版，第520页；B.T.斯米尔诺夫等：《苏联民法》上卷，中国人民大学出版社1987年版，第442页—443页。
[7]日民第136条2项：“期限的利益可以抛弃。但不得因此而损害相对人的利益”。永小作权，今译作永佃权。
[8] 当然，此表述易引起混淆，因为人们有时用人役权（servitudespersonnelles）指称本质上为物权（droitréel）的用益权（droit d‘usufruit）及使用权和居住权（droits d’usage et d‘habitation）；Weill et Terré， Droit civil. Lesobligations， 4ed. Dalloz， 1986， n°1.
[9] Vgl.Larenz， SAT， § 19 I a， S.247； Medicus， Lehrb. I， § 27 I 1 a.
[10] Ausschlagung，参见德民517、1455、1822、2310等条。
[11] Ablehnung，如2180拒绝遗赠（我继承法25条参照），1455条夫妻一方拒绝归属于其的遗产
[12] Zuruckweisuag，见德民111条、174条、333条（第三人向立约人表示不欲享受因合同而取得的权利时，视为自始未取得该权利，民国民法269条3项亦同，我合同法无规定）。
[13] Gernhuber，Lehrbuch des Familienrechts， 3. Aufl. § 2. Ⅱ， 6.
[14] Vgl. Larenz， SAT， § 19 I a；又见黄立，《民法债编总论》，744页。
[15]立法者如果正确了解任意规范的社会功能，则应该考量社会典型的法律行为是什么，而不是抽象的研究行为本质，或以某个外国民法释义学的通论，作为法律修正的理论基础。对民事立法者来说，了解多数交易大众“正在做什么”，也远比研究某一行为“应该是什么”来得重要。见苏永钦《私法自治中的国家强制》，中外法学，2001年1期，101页。
[16]引自费安玲、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年版。此外，俄罗斯新民法第415条也一改过去的契约说，而转向单方行为说。