二．金融诈骗立法中的问题及其法理思考.
（一）集资诈骗罪的罪状表述 关于本罪罪状表述问题，我们在论及集资诈骗罪的构成特征时已经有所阐释。即现行刑法第192条关于 “以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的”罪状表述有欠准确性、科学性。主要表现在目的与方法的错位。根据本罪罪状的后半部分，诈骗似乎只是行为人非法集资的方法（使用诈骗方法非法集资的），“集资” 似乎成了其行为目的。但事实上，既是以非法占有为目的，则本罪的罪状应是“以非法集资等方法来诈骗”才对。因为本罪行为目的并非“集资”而是诈骗，集资只是诈骗的手段而已。
事实上，现行刑法第160条、第179条所规定的虚假发行股票债券罪和擅自发行股票债券罪的行为人、才是以诈欺的方法来非法集资。而“以非法集资等方法来诈骗”和“以诈欺的方法来非法集资”，正是区分本罪与虚假发行股票债券罪、擅自发行股票债券罪的本质特征所在。基于此，笔者以为现行刑法在此罪状表述上确有瑕疵、尚待时机成熟时修改。
（二）金融诈骗罪的“目的”犯规定问题。目前我国刑法典所规定的八种金融诈骗罪之中，仅集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪明确了行为人须“以非法占有为目的”实施相应的金融诈骗活动。其他五种犯罪并无“非法占有目的”的明文规定。对此，刑法学人们根据自己的刑法价值观及其学理见解，分别站在实然性或应然性立场上，提出了“目的法定说”、“全有目的说”、“毋须目的说”等多种学理诠释。
“目的法定说”是站在刑法实然规定的立场上，认为对此八种金融诈骗犯罪有无“非法占有目的”的认定，应以刑法的明文规定为准。据此，惟有刑法典相关罪状上做了明确规定的上述三种金融诈骗罪属于“目的犯”型诈骗罪，其他五种则属无非法占有目的要求的诈骗。例如有学者指出：“以非法占有为目的并非是所有金融诈骗罪主观方面的必备条件 ，而应取决于刑法的具体规定”[9]
“全有目的说”。这种观点认为：诈骗罪的实质“要求”所有金融诈骗罪需有非法占有目的，据此，尽管刑法典上没有对每一种金融诈骗罪做出明示性规定，但那只是立法技术上的问题。从刑法解释论上看，理当将每一种金融诈骗罪都理解为刑法要求其必须“有非法占有目的”。有鉴于此，“‘非法占有目的’是所有金融诈骗罪必备的主观要件，而不是选择要件。金融诈骗罪行为人的主观罪过形式只能是直接故意，不能是过失，也不能是间接故意”；[10] 还有学者进一步论证道：“非法占有目的是所有金融诈骗罪的必要要件，根据客观行为推定行为人具有非法占有目的易导致客观归罪，所以，认定行为人这一主观心态必须坚持主客观相一致的原则”。[11]
“毋须目的说”。此类观点显然是站在应然性立场上，针对现行刑法关于金融诈骗罪的目的设置上的不同、不清所提出的理想化的立法构想。认为尽管现行刑法上所规定的金融诈骗犯罪的“主观要件都包含‘非法占有目的’。但这一目的要件的存在，却导致了司法诉讼证明的困境，既不利于金融秩序的稳定，也不利于严格执法、保护人权”，因而主张“从立法上着手，将金融欺诈犯罪设置为行为犯的立法模式，以从根本上摆脱司法困境，有效打击金融欺诈犯罪”。[12]
对此，我们比较认同上述“目的法定说”的观点。认为“全有目的说”的诠释法，会人为地缩小有的金融诈骗罪的惩处范围。从实然立场看，它显然不符合我国现行《刑法》第3条法定的罪刑法定原则；从应然立场看，它也不符合司法实践现状对刑事立法的基本要求。例如，在论及有价证券诈骗罪时，我们已经谈到，在“使用”有价证券时，司法实践中，不排除有的行为人对自己受赠或抵扣而来的有价证券的真实性本持怀疑态度，但却抱着“放任”相对人可能被害的心理态度而转让或出售其有价证券。从而，当其证券确属伪造或变造的有价证券时，根据现行刑法第197条的规定，行为已经构成有价证券诈骗罪，依法应负刑事责任。然而，在刑法本条并无“非法占有目的”规定的情况下，如果人为地将本罪理解为目的犯，则因其行为人并非直接故意犯罪，而当“除罪”。然而，这一除罪，显然有悖罪刑法定的要求。
另一方面，“毋须目的说”主张干脆取消所有金融诈骗犯罪的目的犯设置，甚而将本类犯罪由数额犯设定成行为犯，[13] 此类主张显然有其不规范、不合理之处。表现在：
其一，“行为犯”本是相对于犯罪构成的“客观要件”而言。具体地说，它是相对于数额犯、结果犯等而言。而“目的犯”是相对于犯罪构成的“主观要件”而言。二者不在一同一层次，无法成为可相互替代的刑法范式。有鉴于此，在行为犯的场合，刑法上仍然可能有其确定的“非法占有目的”、“营利目的”或其他“目的”要求。如现行《刑法》第152条所规定的走私淫秽物品罪，其罪状要求就是“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。可见本罪从客观要件看属行为犯；就主观要件看又属目的犯；同理，《刑法》第276条所规定的破坏生产经营罪也是，既为行为犯，又是目的犯。所以，那种认为将特定犯罪设定成“行为犯”就可以“顶替”刑法对该罪的主观要件要求的刑法解释论，显然是将刑法分则上的特定犯罪构成的“客观要件”与“主观要件”混为一谈了。
其二，从刑法价值论上看，我们也不宜单纯地为了方便取证、方便诉讼而废弃了刑法对某一犯罪的基本罪过要求。也就是说，取消所有金融诈骗犯罪的主观目的要求的立法例，显然会为了程序上的方便而牺牲了实体正义，从而会不当地扩大有关金融诈骗犯罪的刑事法网圈。就此意义看，如此“严格执法”，不但不能“保护人权”，反倒可能因其罔顾行为人的主观罪过、随意入人于“欺诈”犯罪而有侵公民的基本人权。
（三）对特定金融诈骗犯罪增设单位犯罪主体的问题 特定金融犯罪，在此主要指贷款诈骗罪。迄今为止，按照我国刑法的规定，贷款诈骗罪的犯罪主体还只能是自然人，而不得是法人非法人单位。而司法实践中，实施贷款诈骗的“单位”行为人不少。遇此情况时，司法上不得不将该项犯罪改而定性为合同诈骗罪。
而我们知道，虽然合同诈骗罪、贷款诈骗罪的行为人都可采用订立虚假合同的方式行骗：其中，前罪行为人必须采用虚假“合同”方式行骗；后罪行为人则为可以采用签订虚假借款合同的方式行骗。但是，贷款合同相对于一般合同而言，乃属特别合同。因而，凡是行为人采用订立虚假的借款合同骗取贷款者，鉴于刑法上已经单设了专门的贷款诈骗罪，司法上本当将此行为直接定性为贷款诈骗罪而非合同诈骗罪。如此也才符合司法上通行的“特别法优于普通法”的刑法适用原则。然而，当此类贷款诈骗的行为主体为自然人时，司法上往往不得不摈弃上述刑事司法原则，硬将其定性为合同诈骗罪。理由是：合同诈骗罪的犯罪主体既也可以是法人非法人单位。如此定性法，显然牵强。有鉴于此，将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大为既包括自然人、也包括法人非法人单位，目下已在中国刑事理论界、实务界达致共识，希望并相信这一呼声，能通过国家立法机关的修正性立法转化为实实在在的刑事法律。
（四）金融诈骗罪的刑罚设置问题 1．取消金融诈骗罪中的死刑设置。根据中国《刑法》第199条的规定，我国刑法中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高法定刑为死刑。而此类金融诈骗罪，归根结底仍属经济犯罪。对此，我们早就认为，国家宜即行废止所有经济犯罪的死刑。包括金融诈骗罪中的死刑。主要理由如下：
首先，国家宜于逐步金融诈骗罪、贪污罪等经济犯罪的死刑设置，乃与此类犯罪本身的性质有关。众所周知，万金难买人的一刻钟生命――人的生命原本无价、千金万富也难以质换得来。就是说，无论经济罪犯给国家、社会、他人带来多么巨大的经济危害，由此危害所致的经济损失之总和仍然不敌于“人的生命”之价值。质言之，经济犯罪之害与死刑之害是“不等价”的――人之生命价值永远高于财产价值。由是，因为经济犯罪分子导致了一定经济损害而剥夺其生命的刑罚，既有违刑法的“罪责刑相适应”原则，也有悖于刑罚的“罪刑等价”原则。而这种“失衡”与“不等价”，势必反过来消蚀刑罚的“正义”性能。想必，这也是世界上绝大多数国家早已废弃经济犯罪死刑设置的重大缘由之一。
其次，从效益性能看，无论从罪刑等价还是就非常单纯的功利角度看，经济犯罪分子既然肇致了对国家经济法律秩序乃至国家经济建设的危害，就应较多地或者主要地以“经济惩罚”的手段来“等价”惩罚之，非此即不能有力地遏制其实施经济犯罪的“贪财”犯意。事实上，刑罚只是“事后罚”，死刑更未必“万能”。要大幅度地遏制金融诈骗、贪官携财外逃等，应更多地依靠事前预防、事中堵塞、事后惩治的全方位的“法治机制及其法律措施”的健全与畅行。[14]
基于上述原由，笔者以为，国家即便一时难以将死刑设置剔除于《刑法》规定之外，也起码应即行停止针对经济罪犯的死刑执行，以逐步走向将来的由先行废止经济犯罪的死刑、到逐步废止其他非暴力犯罪的死刑，到全面废止所有犯罪之死刑。
2．对被并处财产刑的青少年犯“同步并用”缓刑。目前我国刑法法定的八种金融诈骗犯罪，都挂有在适用有关自由刑的同时“并处”罚金或没收财产的附加刑规定。而且，综观《刑法》第192～199条可见，并处此类财产刑在此八种犯罪设置中，还都是“必须并处”的刚性规定。笔者认为，此类刑罚设置，至少对未成年的青少年犯而言，似应重新考量其刑罚的公正性和效益性。
这是因为，就一般情况而言，青少年犯大都处于缺乏其基本生计的人生阶段之初，经济罪犯场合更是如此。有鉴于此，对原本缺乏生活资料的青少年犯再判以经济刑罚，难免肇致下述尴尬场面出现：一是受罚对象的事实性转移――即被罚者其实不是青少年罪犯本人，而是其家长、亲友等；二是，如其欠缺亲友或者欠缺具备领受经济惩罚能力的亲友时，人民法院的刑事判决则会不幸转而成为一纸空文。似此情况的产生，令我们不得不反思：其一，在惩处对象不是刑事犯罪人本人或刑事判决成为一纸空文的场合，刑罚的特殊预防与一般预防目的能否有效实现？其二，似此场合，刑罚的社会控制功能、教育功能与人权保障功能能否充分彰显和发挥？[15] 最后，如此惩罚是否合于刑罚的公正性、效益性基本要求？
回答是否定的。而我们所以主张对此类青少年犯并处的财产刑也可适用缓刑，是因为缓刑的目的绝非仅仅旨在防止主观恶性不大的初犯在监狱中濡染上更加严重的恶习，还因缓刑也有强大的儆示作用。同时，在经济犯罪的场合，在对青少年犯的自由刑适用缓刑的同时，对其并处的罚金刑一并宣告缓刑，一可避免其在步入人生之初即头顶巨额债务；二能防止其在走投无路的情况下，再度实施经济犯罪。相反，一般情况下，为了避免财产刑由“缓执行”到“最终执行”，此类罪犯倒是“必须”倍加注意循规蹈矩，重新做人，以企求该一财产刑判决由“缓执行”到“不执行”。
我们设想，倘若国家能够做出诸此立法，则除自由刑须有缓刑考验期外，对其并处的罚金刑之缓刑，也当附加缓刑考验期，而且，应从自由刑之缓刑考验期满后方才“起算”其财产刑的缓刑考验期，以便令其在相对较长的考验期内、在充满如此人文关怀的刑事法律的感召和教育之下，逐渐形成自食其力的生活定势和良好的人生观。
最后，从有利于青少年犯的矫治出发，我们强调：社会对此类青少年犯理所当然地应一视同仁地赋予“同等”的学习、就业机会，惟其如此，刑罚的目的才能真正实现。但是，学习、就业，不等于强令此类青少年犯去从事无偿的“社区劳动”。因为这样做无异于国家又对此类青少年犯判处了一项新的“劳务刑罚”，从而不符合“缓刑”乃“有条件的不执行刑罚”的刑法规定；同时，也有悖于我们对其被并处的财产刑宜与自由刑“同步并用缓刑”主张的良好初衷。
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