2中国仲裁业的长足发展. 大家都知道,我国的民事调解制度有悠久的历史,是相当发达的.就是在现今,大量的民事纠纷是通过民间调解,行政调解或诉讼方式得以解决的.可以这么说,仲裁制度是随着我国对外经济贸易的发展而发展起来的.随着我国对外经济贸易的发展,涉外民商事纠纷成倍增加,仲裁制度就历史地承担起了解决这类纠纷的重任.到了90年代,我国通过了《仲裁法》,仲裁制度便以法律的形式确定下来.仲裁法的实施促进了涉外民商事纠纷的解决,推动了我国经济的发展,同时也给了仲裁制度在中国实践、完善和发展的极大空间.
《仲裁法》实施以来，全国先后组建了一百七十多家仲裁机构，公正、及时地处理了各类民商事纠纷九万多件，涉案标的达一千八百亿元，为国家经济发展、社会进步作出了积极贡献。我国入世以后，越来越多的跨国公司进入中国市场，中国企业也越来越广泛地参与到国际经济合作与交流当中，这不可避免地使涉外经济贸易纠纷大量增加。就是在解决纠纷的过程中,中国的仲裁制度有了很大发展,中国的仲裁事业取得了可喜的成就.
1)(机构)仲裁成为解决中国资本市场民商事纠纷的主要途径
近年来，随着中国证券期货市场规模的不断扩大 9和改革开放的进一步深化，证券期货纠纷呈现不断上升的趋势，传统的、单一的处理方式已难以满足公正、及时处理证券期货纠纷的需要。于是在解决证券期货纠纷的过程中,“仲裁方式已成为解决中国证券期货市场民商事纠纷的主要途径”。10
2) (机构)仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”
加入世贸组织后，我国大部分国有、民营、私营企业和贸易公司按照世贸组织规则，陆续取得进出口经营权，加上外商独资、控股企业或外商分支机构进入中国，整个涉外主体大量增加，由此导致各种各样的涉外、涉港澳台商事纠纷成倍增长。同时,过去以货物买卖合同纠纷、对外借款合同纠纷、对外担保合同纠纷、外贸代理合同纠纷、合资合作经营合同纠纷、融资租赁合同纠纷、承包合同纠纷、加工承揽合同纠纷等涉外商事纠纷案件为主的构成格局已被打破.近年来，出现了涉外股票、债券、票据、信用证、外汇按金交易、申请债权登记、申请撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行外国、香港、澳门、台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决、申请确认涉外商事仲裁协议无效案件,等等。就是在这个过程中,中国的机构仲裁发挥了不可替代的作用.也就是在这个过程中,中国的仲裁业得到了前所未有的发展. 自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，仅次于国际商会仲裁院，跃居世界各主要国际商事仲裁机构的第二位.正是在解决国内国际民商事纠纷的过程中,中国的机构仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”。11
以上事实证明,立法上仅承认机构仲裁的单一模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”。12 相反它却“一枝也能独秀”.
目前中国: 临时仲裁生成条件缺失、实践基础缺失
一、临时仲裁在中国生成条件缺失的分析
1缺失临时仲裁植入中国所需的社会文化条件
临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。诚然,目前我国已经初步建立社会主义市场经济体制,已经具备了前述前提.但是我们应该看到,一种全新的法律制度的生成不能没有一定的社会文化条件.对于临时仲裁来说,就是:较为完善的市场信用制度、社会信用制度.而在我国目前，由于各种原因，使得失信成本过低，失信成本过低的结果是守信者不能得到较好的保护，失信者不能得到严厉的制裁,从而导致市场信用、社会信用的缺失。从经济学的观点分析，经济活动主体是否选择失信（违约），主要看失信（违约）成本的高低，当失信（违约）的预期效益超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时，经营者便会选择失信（违约）。13
从根本上说,仲裁乃是一个诚信问题,临时仲裁尤其如此.诚信是临时仲裁生存的大土壤.在目前中国市场行为中诚信理念严重缺失的情况下植入临时仲裁制度,当事人能否善意且妥善地行使临时仲裁赋予的较大自主权呢? 不能不说“风险很大”, 14 因为“临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物，只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善，在社会经济生活的各个领域中基本自然形成了特定的行规，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立”.15
对于能否引入临时仲裁制度,有学者更是从一个具体的层面深刻地指出, “在目前司法制度还存在严重信用危机的情况下，临时仲裁可能会导致更多的腐败和不公”。16
2缺失临时仲裁植入中国所需的制度基础
任何一种制度的植入都离不了一定的制度基础.这种制度基础就是新生制度生根发芽的深层土壤.作为一种法律制度,临时仲裁也必然地需要其固有的制度基础.众所周知，仲裁制度在我国尚处于制度生成阶段，仲裁制度为市场经济服务的独特优势和作用尚未充分显现、发挥，还没有在公正与及时等方面树立起较好的社会影响力和公信力。仲裁制度对我国民众而言，仍是一个新生事物，还没有在全社会得以普及。尽管市场经济内在需要这个制度，但是，作为具有植入性的仲裁制度，仲裁意识远远落后于仲裁法律制度，仲裁意识还远远谈不上建立起来。与此同步,机构仲裁在我国目前尚处于初级发展阶段，作为“较高层次”的临时仲裁制度还不具备生存的土壤。从我国目前的实际情况来看，还是先让机构仲裁打开“蒙昧”为宜。17 一句话, 临时仲裁制度并不符合我国目前的国情.如果现在草草地确立临时仲裁制度必然对机构仲裁造成冲击,也必然对我国民商事纠纷的仲裁造成不应有的无序.
二、临时仲裁在中国实践基础缺失的分析
1关于对临时仲裁的 “承认及执行”
1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》) 中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”.我国于1958年加入了《纽约公约》,签订了相关司法协助协定并明确承认临时仲裁的效力.全国人大常委会在1986年做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”.对于我国在有了前面诸多法律行为的前提下没有在仲裁法中规定临时仲裁,有学者颇感不解,认为, “这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据”.18 也有学者为我国仲裁法“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”19 而深感不安.那中国政府为什么不急于在实践中承认临时仲裁呢? 我们知道,临时仲裁是一种法律制度,而法律制度应社会需求而生成. 社会发展的需要才是其确立的唯一根本. 因此,我们完全不必因有了对临时仲裁的 “承认”却没有实践它而不能释怀,也完全不必为 “可能”存在的“违规”而惴惴不安.
2我国法院对临时仲裁的态度
我国1994年8月31日颁布的仲裁法没有临时仲裁的规定，因此，如果当事人约定在中国进行临时仲裁的，即使是进行了临时仲裁，也不具有执行力，即当事人无权要求我国法院执行由此而产生的仲裁裁决。尽管如此，这并不意味着我国完全否定临时仲裁制度。仲裁法仅限制在中国完成的临时仲裁，在中国以外制作的临时仲裁裁决，一般能够依照我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定和民诉法的对等原则在我国得到承认与执行。2001年初，《人民法院报》刊载了《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章，最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问,肖扬院长认为：“中国法院在司法实践中，首先应当遵守现行法律的规定，同时注意对临时仲裁问题进行研究和探讨。从充分体现当事人的仲裁意愿、鼓励支持仲裁事业的发展，创造良好的投资环境角度考虑，如果临时仲裁地国法律允许临时仲裁，中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性”。由此可以看出,目前我国司法实践对临时仲裁的所持的态度是否定的,或者说成认的程度是极其有限的.也就是说,在目前的中国,临时仲裁没有付诸实践的可能.换句话说,就是没有实践的基础.正是因为没有实践的基础，“临时仲裁将仅仅只是‘个人间的行为’，从而不能做为制度而建立”.20
结论:“临时仲裁并不是一个可以随手拿来的东西”21
仲裁制度本身是市场经济、尤其是民商事经济发展到一定阶段纠纷解决机制实现的内生制度创新的产物。如果说《仲裁法》的颁布生效标志着我国仲裁制度从计划经济体制下的政府仲裁向市场经济体制下的民间仲裁,重组、再塑是一项仲裁制度的重大突变式的创新，那么，随着我国的“入世”，完善与发展我国既有的仲裁制度并逐步使之国际化，将是又一次具有重要意义的突变式创新.中国仲裁事业的发展与繁荣离不开仲裁制度的进一步完善与发展,这当然地包括不久的将来临时仲裁制度在中国的确立.然而,临时仲裁制度本事所具有的特点和中国社会发展的诸多现实决定了它在目前“并不是一个可以随手拿来的东西”.2 Sir Michael J. Mustill & stew art C. Boyd,“What matters may be arbitrated”,Commercial Arbitration, Second Edition, Butterworths,pp149-150
3 刘俊/《临时仲裁应海事仲裁规则---从我国海仲受案量谈起》中国对外贸易,中国仲裁/2002/2第48页
4王斐弘也谈加入WTO与我国仲裁法律制度改革——兼与肖永平 胡永庆先生商榷/武汉大学国际法研究所
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