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我们究竟贡献了什么?——法律社会学研究的初步反思
日期:2006年6月27日14时 来源:法律屋 作者:

  在相对主义的根基上如何建立政治权威秩序呢?本书第一章讨论的国家转型足以让我们看到这个问题的关键性。在本书中,传统帝制国家向现代民族国家的转型被理解为政治秩序合法性的转型,但是,这种合法性转型中的政治权威意含并没有展现出来,人民主权取代君主主权的政治意含被理解为一种“意识形态的合法化”方法或者技术的转变,由此将人民主权和宪政理解为一种政治统治的合法化技术。合法化的政治“权威”无形中变成了一种合法化的政治“权力”,政治变成了没有“权威”意含的赤裸裸的权力,由此民族国家的合法性重建不是建立在人民的政治自觉上面,而是建立在社会的认可上面。而“人民”与“社会”是两个完全不同的概念,具有完全不同的意含。正因为如此,国家的转型仅仅意味着一种国家治理技术从“儒家模式”向“法家模式”转变(参见本书第一章),而不是政治权威秩序的全面转型;现代法制的兴起也不过意味着国家治理技术的转型。(参见本书第四章)

  这种政治技术化的倾向来源于对“公共领域”这个概念的理解。在本书中,“公共领域” 变成一个相互妥协、相互交涉的领域,由此成为一个没有公共性的技术领域,一个纯粹的程序性领域。国家转型由此被理解为各种社会力量在这个程序性领域中相互妥协和交涉的过程,其中所涉及的“革命”也同样被理解为一种程序性技术。这实际上将“革命”等同于暴力的使用,与土匪的“暴乱”、民众的“造反”等量其观。因此,尽管本书无意解构“革命”,但是,这种对政治进行技术化的程序性理解,无疑打消了“革命”的政治意含。否定革命自然会成为这种程序主义技术政治的结果。正是在这种程序主义的技术政治观的基础上,我们才能真正理解这二十年多年来解构中国革命种种努力(包括最近史学界以袁世凯的宪政来批评孙中山的二次革命),真正理解“告别革命”究竟要告别什么。由此,程序主义成为在相对主义基础上建立政治秩序的法宝。“程序正义”成为“法治”的代名词,中国的法治秩序只能依赖程序性技术建构起来,而不是依赖国家的政治秩序确立起来,因为在这种程序主义的原则之下,国家的政治已经被行政程序所吸纳了,“行政吸纳政治”的治理模式取代了共和政治。

  自由主义的法律观和相对主义的价值观必然导致这种程序主义的法治观和行政主义的政治观中。然而,程序技术如何在相对主义的基础上为政治奠定合法性基础?或者说程序技术如何确立政治秩序的“权威性”或“正义性”?在这一点上,抛开实质正义的程序正义必然会陷入到矛盾之中。“程序正义”这个概念本身就是自相矛盾的,因为工具合理性无法产生实质合理性。“程序”无法为程序本身提供正义基础,就像法律本身无法为法律程序提供正当性基础一样。程序本身的正义基础必然是先于程序或者处于程序的外面,至于这个基础是人人绝对平等的“无知之幕”,还是开天辟地的“革命”,倒是有待讨论的。不过,在这里,我们可以看到“革命”本身的政治意含:“革命”本身就意味着一种政治秩序的正义性诉求,解构中国革命实际上就是在解构中国政治的正义基础。而一旦中国革命的政治正义基础丧失了,国家也就变成了一个没有正义基础的暴力机器,变成没有公共性基础的法律建构。而其根源是因为构成这个国家的不是具有公共精神的公民,不是具有国家伦理意识的国民,而是自由主义的理性人。因此,正如理性人不能提供一个国家所需要的公民一样,单纯的“为权利而斗争”也不可能确立政治的公共性,程序主义的法制技术不可能确立国家政治秩序的正义基础。

  因此,尽管本书强调“国家”转型,并希望在“法理学中重新找回国家”(第九章),但是,在这种程序主义的背景之下,这个“国家”依然一个没有政治的法律国家,是一个依赖程序性法律技术而不是政治伦理原则组织起来的国家。在这样的国家中,个人权利和自由就变成了经济学上效用最大化的利益计算,而不是基于个体生存本体论上的精神气质。自由概念就在非政治的科学主义的背景下发生这种静悄悄的转变,这实际上是1980年代基于生存本体论的自由精神与1990年代基于理性计算的自由主义在自由问题上的根本区别,这反映了两种时代不同的精神气质。我们的法理学试图在权利本位、程序技术等基础上重塑现代法的精神无疑是在用丰富复杂的法律技术来掩盖现代法在精神上的贫困。法律技术越复杂,法律的正义基础反而越脆弱。

  五

  在这种程序技术或技术主义的基础上,法律变成了国家的治理术,自由主义法制不过是现代国家的治理技术,是一种有节制的、隐蔽的治理技术,法制的兴起意味着国家治理技术的转型。(第四章)作为本书的关键词,“治理”一方面是在法律技术意义上作为一种描述性概念来使用的,它意味着国家采用一种精巧的新型技术对社会进行更为精致的治理;但另一方面,治理这个概念是在国家与社会范式下使用的,它不可避免地具有了规范性色彩。治理意味着国家运用法律工具来治理社会,是国家支配社会的新手段,因此治理概念很自然成为一个否定性的批判概念。“法律治理化”这一法律新传统指政治通过法律治理技术渗透到社会生活从而干预个人自由的传统,这种政治力量对法律的支配导致法律自主性的丧失,由此导致自由主义法治在近代中国的失败。(本书第二章)因此,法制在中国不是如同自由主义所主张的那样是保护性的力量,而是国家在新的条件下增强统治效果的力量。(本书第六章)

  然而,正是在“治理”这个概念中,国家与社会范式所隐含的用社会来批判国家的自由主义思想突然失效了。自由一旦用效率来衡量,并通过社会科学来计算,那么,自由主义就很自然地变成了一种治理技术,自由主义不过是一种节省的治理方略,是一种省力而高效率的治理技术。自由主义基于社会对国家的批判就成为一种工具性的效用批判。用社会来批判国家不过是希望国家用自由主义的方法来治理社会甚至操纵社会,比如用市场来取代计划,用审判来取代批斗,用法制来取代运动等等。而这种批判实际上反过来强化了国家作为治理主体的地位,国家是治理社会的主体,自由主义不过是国家用来治理社会的有效工具。因此,自由主义的技术化在不自觉中颠覆了“国家与社会”范式中曾经假定的国家与社会之关系。原来假定排除国家干预的完美的自主社会,现在变成了一个有问题的、需要国家加以治理的对象;原来国家对社会的依附变成了国家自主的治理活动。

  正是“治理”概念将国家与社会范式中那个隐蔽的国家最终给显现出来了。我们必须思考国家治理社会的正当性理由是什么,无论是采取全能主义的权威方法来治理还是采取自由主义的方式来治理,无论是采取笨拙的公开治理,还是采取精致的隐蔽治理。难道国家治理社会正当性理由是由社会提供的吗?是自由主义或权威主义本身所提供的吗?作为治理技艺的自由主义或权威主义无法为这种治理提供正当性理由,正如工具不能为工具的使用提供正当性理由一样。因此,无论是自由主义意识形态,还是社会这种组织形态,都无法为国家治理提供正当性理由,国家治理社会的理由必须在支配国家运作的政治中去寻找。因为国家不是一种自然的产物,而是政治的产物,这正是国家与社会区别的根本所在。社会能够产生习惯、风俗和文化,但决不能产生政治、道德和文明。这些高贵的东西不是自然而然生产的,而是来自有意识的反思、塑造和追求。社会仅仅是人的惰性的产物,而国家才是人真正自我超越和自我塑造的努力,才是人基于价值追求的政治产物。当社会在自由主义的解构运动中分裂为碎片的时候,只有国家才能克服社会的相对主义而提供统一的道德和价值。因此,国家不仅是社会的保护神,而且也是社会的大脑。在国家与社会关系中,不是社会决定了国家,而是国家决定了社会,不是国家依附于社会,而是社会依附于国家。如果我们真的遵循社会科学的立场的话,那么我们就会发现只有霍布斯笔下的自然状态才是真正独立于国家的自主社会,而我们所说的社会,比如家族、村落自主和市场网络,其实都是国家有意识地塑造的。无论我们研究晚清依赖的社会变迁,而是80年代以来社会自主性空间的出现,都是国家自主意识的塑造,尽管有时候可能无心插柳柳成阴的意外后果。

  然而,由于自由主义意识形态的干扰,“国家与社会”社会科学范式却变成了地地道道的伪科学,因为自由主义意识形态已经将国家与社会关系中的政治意识给悄悄地阉割了。当然,这不仅要归因于自由主义,而且也要归因于社会科学本身。正因为是一门科学,无论是基于客观主义的实证科学,而是基于主观相对主义的解释学科,都无法处理诸神之争的政治问题和道德问题。因此,社会科学就只能将政治问题和道德问题切割掉才能保持自己的科学完整性和自主性,本书的第九章之所以理直气壮地批判苏力的理论就是希望用社会科学规范来切割掉隐藏在苏力背后的国家政治意识,用微观的权力技术将这些政治的剩余物清楚掉,而驱除了政治问题和道德问题的科学怎么可能成为真正的科学呢?

  无论经过自由主义的意识形态处理,而是经过社会科学的规范化处理,国家都变成了没有政治主体意识的程序性法律机器,市民社会也成了没有公民政治意识的市场或村庄。但是,我们必须清楚地认识到,阉割政治的国家与社会范式与其说反映了社会科学自身的要求,不如说反映了一种清醒的政治意识形态:欧美政治科学中市民社会理论的复兴实际上是对东欧政变和苏联解体的政治反应,因为这是自主性社会瓦解国家、自由市场瓦解政治的客观证明;在此影响下风行美国汉学中的国家与社会范式不过是解构近代中国革命运动的一部分,而这种解构运动也在指向历史的终结;而台湾市民社会话语的流行不过是主张台湾本土草根社会独立于来自大陆的国民党统治而已。我们的国家与社会范式在理论渊源上与上述三种理论思潮有着千丝万缕的联系。由此,我们才能看清楚,阉割政治的自由主义意识形态究竟在阉割谁的政治意识,因为作为工具的自由主义不可避免的是国家政治意识的工具,而且往往是强势国家对付弱势国家的政治工具。

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