六、转介条款的司法控制

　　到这里，第184条所定的三种侵权行为基本类型应该已经做了相当明确的厘清。侵权法上的请求权基本上都以某种对世的行为义务，与可特定的保护利益为其成立前提。其中狭义侵权类型是典型的民事不法，但立法者另外还基于衡平或公共政策的考量，直接规定了不少特别的侵权责任，在民法之内和之外，而和狭义侵权类型形成普通特别关系。第二种背俗侵权和第三种违法侵权，则是针对立法者“未”直接作成民事侵权责任规定的情形，将社会伦理和强制禁止的公法规定转介为民事的行为义务，补强侵权法的不足。因此，只要形式上已经是民事侵权责任的规定，都无需这两条的转介。狭义侵权虽与这两种类型非属普通特别关系，但在行为同时合致狭义侵权与转介条款时，也应依请求权规范竞合的理论优先适用前者。


　　转介条款可以说是在符合侵权责任的两个基本要求下，立法者概括保留的两个让受到财产损害者追究责任的管道。只要立法者已经意识到民事赔偿问题而赋予任何完全或不完全的规定，就没有这两种类型的适用余地。换言之，转介条款转介的是立法者“只”从公法角度衡量，从分配或平均正义的观点所设的行为规范，他们也许在某些情形已经考虑到公法规范溢出的民事效果，但实际上不可能期待立法者——此处当然是包括行政机关在内的广义立法者——在做每一个规定的时候都像一个民事立法者一样，对于私法的相对正义也同样做了充分的考量。这不仅是高估了立法者的能力，若朝这个方向解释而迫使立法者在课加每一个公法行为义务时都仔细考量其民事效果，也将使立法成本变得太高。因此合理的答案只有一个，就是立法者只是要把转介条款交由司法者来操作，把概括保留的评价空间，交给司法者来运用。[48]就此而言，第184条的两个转介条款和“民法”第71、72条有着相当类似的功能。只不过前者转介事实行为的控制规范，后者则是转介法律行为的控制规范。[49]


　　司法者在这时要如何扮演他的角色，是值得思考的一个问题。如果没有掌握转介条款背后授权“评价”的意旨，[50]也许会以为民事法官就应该像一个风俗警察或公共政策的执行者一样，去履行立法者的委托。没有错，转介条款绝对不只是为了济民事规范之穷，所以要把社会伦理和公法规定转换成民事行为义务，或自创私法规范的界限，当然还有统合社会价值，减少法律秩序内部冲突的意思：一个国家最好不要经常发生右手禁止的事情，却被左手允许，甚至可以藉公权力来强制执行的矛盾。但应再一次强调的是，在这样一个调和不同价值，一如整流器的功能以外，民法的这两组基本规范，并无意进一步让民事法官额外增加执行公共政策的负担。如前所述，现代立法者为了更有效地落实公共政策，确实会“利用”民法的机制，以诱因或强制，如惩罚性赔偿或大楼规约，循民事争讼来辅助行政管制。这些特别民法不仅促使人民成为公共政策执行者，而且要求法官在适用法律的时候，也必须突出“合目的性”的观点。然而作为基本规范的转介条款，不同于这些特别民法的地方，正在于此：立法者在作出特别民事规定的时候，已经对公共政策和私法自治的价值冲突作出了评价，民事法官的任务只是循着这样的评价去适用法律。但转介条款却只是概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法。


　　相对于法令，风俗的控制在法律行为与事实行为都采用同一的评价基准——“善良”。对于什么是善良，司法者一方面需要掌握伦理在社会变迁中的调整，比如个人人格因素的提升，人际等差意识的减弱，以及交易社会中群我关系的加强等，不能停滞于传统的伦理观念；另一方面要以与私法自治追求的自由意志、自承风险、交易安全等价值相权衡，把交易(法律行为)及行为(事实行为)的标的、数量、情境、影响等因素都纳入考量。在严重的伦理违反多已规定于刑法，而近年商业伦理的违反又已订人“公平交易法”(第24条)，并概括地规定了民事责任(第31条)以后，第72条适用的机会应比第184条第1项后段要多才对。法令对法律行为的控制，则显然不同于事实行为，所谓“强制或禁止之规定”倒还不是重点，第184条第2项解释上也当然限于强制或禁止的规定(Gebots—od．Verbotsnorm)，也就是内涵“行为义务”的规定，而不包含任意性，或虽属强制但无涉行为义务的规定。[51]真正的差异在于第71条没有限定法令为保护个人法益者，而又明文保留“无效”以外的其他效果。实务上即从这个但书发展出不影响法律行为效力的所谓“取缔规定”概念，与影响效力的“效力规定”区隔。[52]我曾经建议法官在做法律定性时，除调查立法意旨外，应权衡法益的层次、侵害的程度、私法的吓阻效果等，与交易安全、自由意志等，来决定该公法规定是否应排除该法律行为的效力。[53]相对于此，第184条第2项没有赋予类似第71条但书的弹性，但法官仍可经由“保护他人之法律”的认定，来作是否转介的评价。本文之前提到的四个审查方向——个人法益是否为主要保护法益之一，受害者是否在保护的“人”的范畴，是否在保护的“物”的范畴，以及受害“方式”是否正是该法律规定所要排除，除可满足侵权法“保护对象特定化”的基本要求外，同时也包含了在公共政策与私法自治间做价值权衡意思，如果行为虽已违法，但该行为所生结果可认为尚属社会观念上容任“自承风险”的范畴，也必可在四项检验中找到排除保护法律定位的空间，简资修建议的第184条第2项的“取缔规定”(相对于“赔偿规定”)，[54]或许可以从这个角度来界定?


　　结语

　　民事侵权行为制度的基本功能在分配社会行为的风险，保护人民的财产利益，不在保护权利、风俗或法律。为了适度分配，只能就违反对世规范者，以及可特定的受害者，规定侵权之债的关系。“民法”第184条规定了三种侵权之债的基本类型，第一种是狭义侵权类型，立法者在其他地方直接规定的侵权规范，都是这种类型的特别规定。另外两种背俗侵权和违法侵权类型则是“转介条款”，转介立法者未直接规定的社会伦理和公法强制规范，成为民事侵权规范。这两个类型的存在，不在为对世权遭到侵害者提供多一层的保护，而是在填补非对世权遭到侵害，而又没有特别规定可以保护的漏洞，并调和公私法价值的冲突。本条修改之前，第2项实际上被当成狭义侵权规定的补充，修法之后，违法的举证责任分配规定已经与狭义侵权规定脱钩，对世权受侵害若同时涉及违法，仅就违法部分依一般证据法原则(而非第2项)举证责任仍可转移到行为人，但不是全部的侵权行为。在属于“抽象危险犯’’性质的违法情形，若被害人不能进一步证明行为与侵权结果的因果关系及行为人的过失，责任仍不能成立。这样应可消除实务上碰到无照驾驶伤人，或违建损及邻屋等案例，偶见混用第1项和第2项而产生的不当结果。


　　转介条款真正要处理的，还是造成债权或单纯经济损失的情形。在国家广泛介入社会、经济生活，强制法令多如牛毛的今天，即使修法后依如上方式调整，如果采宽松解释，仍可能发生学者所担心的，违法侵权请求权被浮滥使用，而藉由仍保留的过失推定，实质上把侵权法转变为无过失责任。[55]德国学者对于侵权法的重心会不会从权利侵害转移到法律违反，也曾经广泛的讨论，[56]但真正值得关心的，其实还不是谁该主导侵权法的问题：过失还是无过失责任，狭义侵权类型还是违法侵权类型?公权力介入社会越深，采过失责任的基本类型就越被边缘化，基本上侵权法的发展当然还是系于立法政策。本文只希望经由体系功能的分析，能有助于掌握三个基本侵权类型的规范意义，特别是转介条款。未来在新的诉讼法下，民事法官和律师如果能正确操控这两个转介条款，使社会得以最小的成本适当分配行为的风险，并逐渐形成有高度可预见性的规范，则我们将在侵权法的领域看到法官造法的典范，也未可知。

[1]即我国台湾地区“法典”，下文用引号标注之法律皆为我国台湾地区的法律。


　　[2]参阅陈聪富：《论违反保护他人法律之侵权行为》，载《台湾本土法学杂志》第30期，2002年1月，第1—28页；简资修：《违反保护他人法律之过失推定：经济功效与司法仙丹》(未刊稿)。


　　[3]苏永钦：《侵害占有的侵权责任》，载苏永钦：《民法经济法论文集》，台湾地区1988年作者自版，第143—166页。

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