人们真正地对知识产权进行研究时，传统民法理论框架已经成型，由于知识产权固有的特性，有些现象用传统民法理论去套用，显得不是很得体，正如wto教科书所称“有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的，而知识产权所有人无法通过占有其发明、作品或商标来达到保护财产的目的”? 。郑成思先生在一篇文章中谈到了“即发侵权”的理论，他认为认定某些“即发”（而未发）的行为也属于侵权，将侵害制止在“实际损害”发生之前，对知识产权权利人来讲，有时确实是至关重要的? 。“即发侵权”其字面含义为即将发生之侵权行为，但在这篇文章中可以看出，并非是指即将发生的侵权，而是侵权的“实际损害”? 尚未发生，将这种行为作为知识产权领域特殊的侵权类型，而这个概念却给人以侵权尚未成立之虞，因此笔者认为此概念易使人造成误解。“即发侵权”的性质与刑法学中的“犯罪预备”相近，不如引入此概念，称其为“侵权预备”似乎更贴切，它是指行为人已经开始着手实施侵权行为，但“通常”侵权行为的后果尚未发生，即尚未给权利人造成实质性损害后果，例如，权利人未因此遭受经营损失，商誉未受到损害等，如任其继续发展，给权利人造成的损失往往无法弥补。

 

　　本案被告仅对外签订一份销售标有原告商标产品的合同，有种观点认为只有被告真正实施了销售假冒原告商标的产品，侵权才能成立，否则无法排除被告销售的产品上原告商标权穷尽的可能性。法院未采纳这种观点，因为第一、法院根据被告隐瞒其产品来源的事实，推定其将来出口的产品为侵权产品；第二、按这种理论，假冒产品一旦进入国际市场，原告耗费巨资竖立地这一驰名商标的信誉受到损害，在一部分国外客户中，会留下“凤凰牌”产品在市场上有假货的印象，从而影响原告产品的销路。而这一切往往仅通过制止这一侵权行为，获得有限的经济补偿是无法弥补商标权人的经济损失，因此，有必要将该侵权行为制止于“实际损害”发生之前，这实际上是“侵权预备”在本案的体现。这种行为较一般意义上的侵权行为损害后果显著轻微，其给权利人造成的损失往往仅限于因公力救济所支出的费用。 

　　知识产品的理论研究滞后于民法，尚未形成完整的理论框架，而知识产品发展趋势却逾来逾快，新现象、新问题层出不穷，要解决这些问题是否可以借鉴一下已经成型的民事理论，比如在物权法理论中，当物权有在将来受到妨害之虞时，发生物权的妨害预防请求权? ，又称为消除危害请求权，归类于物上请求权。将物权法的这一制度引入知识产权理论，非常有必要，完全可以解决类似于本案的一些现象。这个理论的关键在于对“妨害之虞”的理解，梁慧星先生认为，应以就既存的危险现状加以判断，所有人之所有权，有被妨害的可能性极大，而有防患于未然，事先加以预防的必要者，即得认为有妨害之虞? 。

 

　　三、商标权穷尽原则在本案的运用

　知识产权的权利穷尽原则是一项重要原则，wto《与贸易有关的知识产权协议》（trips协议）第六条规定：依照本协议而进行的争端解决中，不得借用本协议任何条款去涉及知识产权权利用尽问题。交易安全和自由流动是市场经济的重要规则，商品在市场经济中往往是依附于商品的形成体现，而市场经济最大障碍是“垄断”，它阻碍了商品的自由流通，权利用尽原则是知识产权所特有一项原则，它的出现是为了防止权利人滥用权利而导致垄断，有助于商品自由流通，商标权穷尽原则（doctrine of exhaustion of trademark right），是指标有商标的商品被合法制作并销售后，他人再对该批商品销售、使用不构成权利人商标专用权的侵害。这里所说的穷尽并非是指商标专用权本力的穷尽，而是商标权人对标有其商标商品控制力的用尽。贩卖商通过合法手段从商标权人处或经商标权人许可使用人处购得标有商标的商品后，尽管不能取得商品上的商标权利，但已取得对该批商品的所有权，只要其不改变商品的性质而将商品再次售出，便不会对商标权人的商标专用权造成损失，换言之，商标权人在售出特定商品后，已获得应得利益，就该特定的商品而言，商标专用权的价值已经得到实现，商标权人不应在该批商品以后的流通中再次获得利益。正如govaere博士所讲“在任何情况下最重要一点是，知识产权的目的在于载体产品在首次销售（first sale）之时已经实现，否则会导致市场垄断? 。商标权的穷尽原则同样适用于国际贸易? 。

院虽未依据商标权穷尽原则作出判决，但却对该原则进行必要的论述，其目的在于增强判决的说理性，使被告知悉以无过错抗辩的举证方向，但遗憾的是被告未能提供相应的证据，因此法院排除了原告商标权穷尽的可能性，得出被告侵权成立的结论，从这个角度讲，判决虽未援用商标权穷尽原则，但作为两种可能性之一，对此进行说明也是有必要的 。 

　　另外要注意的一点是，商标的功能在于表示商品的来源和质量，只要贩卖商在国际贸易中对商标的来源功能和质量功能不造成任何损害，就不应认为对商标权有侵害行为。但有可能造成不正当竞争的后果，笔者认为这不是讨论商标侵权所考虑的问题。

　　四、本案的归责原则

 

　　法院认定被告行为侵害了原告的商标权前提是被告在主观上有过错，这涉及到本案的归责原则，而这一问题在知识产权学术界争议颇大，很值得研究，下面谈一下法院在本案采用过错推定原则的理论依据。

 

　　我国民法通则第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家和集体财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”。由此可见，我国民事侵权的基本原则为过错原则。但由于相关单行法律对知识产权侵权的归责问题未作明确规定，这些年来，学术界对此的争议较为激烈。有的学者认为，侵犯知识产权行为乃是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则? ；有的学者认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则? ；还有的学者认为，侵害知识产权应采用二元归责原则体系，即由过错原则与过错推定原则共同行使认定侵权责任使命，赋予权利人一选择权? 。知识产权最鲜明的特点是具有无形性，一般来讲普通民事权利受到侵害，损害后果比较直观，比如某人有三只羊，被偷走两只，还剩一只，损害后果显而易见，但知识产权不同，如：某人有三部作品，有两部作品被盗版，但权利人对这两部作品的著作权并不因此而丧失，从中可以看出知识产权与其他民事权利的微妙差别，难怪有位学者在谈到侵权法时曾形象地比喻“就象观看拳击比赛，任何人都能看到拳头打在鼻子上，然而知识产权却与此不同，一下子很难讲这一拳头打在哪里”? 。

中国民法通则第一百零六条还规定，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。可见，我国民法对无过错原则的适用有严格限定，必须是法律规定的侵权类型，换言之，法律未作明确规定的行为，其侵权归责还应适用过错原则，因此，在司法实践中认定侵害知识产权的归责原则，应当以过错原则为基础，否则与我国现行民事基本法相抵触。王泽鉴先生提出“无过错责任的基本思想，不是在于具有‘反社会’行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性可言。无过错责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即esser教授特别强调之‘分配正义’”? 。但由于知识产权的特殊性，其侵权构成全面采用过错原则也不尽合理，具体表现于“谁主张，谁举证”的举证责任方式上，在相当多的知识产权侵权案件中，让原告承担被告有过错的举证责任往往很困难，甚至是不现实，对权利人的要求过于苛刻，因此有必要采用一种既能纠正对权利人举证责任过于苛刻要求，又能避免与现行民事法律相冲突的归责原则。过错推定原则是对过错原则的补充和发展，是后者的特殊表现形式? ，它是指在适用过错原则的前提下，根据某些情况，由损害事实本身推定行为人有过错，并据此确定过错行为人承担民事责任的原则。适用过错推定原则，在举证责任分担方面表现为，原告诉被告侵权只须证明被告已造成了损害事实，无须证明被告具有过错，被告如不能证明其无过错，则推定其有过错。从这一点上可以看出，过错推定原则更接近于英美法中所称的严格责任? 。过错推定责任实质还是以行为人有过错方能承担民事责任为前提，但可以使权利人免于因举证困难而造成的不利局面而处于有利位置，能够切实地保护权利人的合法利益，正如王泽鉴先生所称，“过错推定实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人利益”? 。综上，笔者认为侵害知识产权的归责原则应以过错原则为前提，过错推定原则为补充。

              

　　本案的归责原则即采用了过错推定原则，主要基于如下考虑：被告是一家外贸代理公司，按外贸代理的法律原理? ，它是以自己的名义对外签订合同，其外贸代理行为的最终后果要由“本人”来承担，即由国内供货商承担最终法律后果。依我国外贸代理的惯例，被告只有在于国内供货商订立了合同的前提下，才会对外签订合同。就被告与埃及公司订立合同看，自行车零件的价格、规格、数量非常具体，由此可推定被告在国内有自行车零件供应商，如被告将来出口伪冒原告商标的自行车零件，则显然是有过错的，谁来承担这个举证责任？刚才讲了，让原告承担这个举证责任有失公允，而被告可轻而易举地做到这点，即使被告未与国内供货商订有书面合同，但被告只要证明其将来代理出口的产品上原告商标权已穷尽，则属无过错，应予免责，此处采用过错推定原则，如被告不能提供产品来源，可以认为隐瞒了对其不利的事实，推定其有过错，继而认定侵权成立。有种观点认为这种举证责任分配原则实际上是举证责任倒置，但只有法律规定的情况才能适用举证倒置，因此与现行法律相抵触。笔者认为，这种观点混淆了举证责任倒置与举证责任转移两个概念，过错推定原则实质上采用了举证责任转移，即由原告证明了损害事实的前提下，由被告承担举证责任。本案原告证明被告在合同中使用其商标的事实，是原告向被告主张权利的前提，失去这一前提，原告的诉讼请求自然无法成立。

　五、本案法律适用问题

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　　被告的行为是否侵害了原告的商标专用权，是双方当事人的争点，被告认为，其虽然未经原告许可使用“phoenix”商标对外签订合同，但未实际履行，该行为不符合我国商标法及商标法实施细则侵犯商标权列举性规定，不构成侵权。国家工商总局及国家对外贸易部? 在外贸展览会期间加强商标管理工作的有关文件中规定，严禁参展企业销售未经商标人许可的商品，严禁参展企业未经许可使用他人注册商标对外报价。上述规定出发点一方面为了保护我国著名商标在国际贸易中的声誉，另一方面也是为了制止一些不正当竞争行为。这些文件作为商标管理机关的行政规定，并不能确定某些行为构成商标侵权，仅为商标管理机关为行使管理职能采取的措施，显然不是法院认定被告构成商标侵权的法律依据，但可以据此认定被告的行为具有违法性，因为“因侵权行为所生之事实，必须该行为人之行为，客观上系属违法”，? 但是，该违法性与商标侵权似乎没有关联性，法院以此作为被告行为构成商标侵权的前提之一，不太恰当。由于商标法及商标法实施细则均未明确规定被告的行为是侵害商标权行为，说明被告的行为具有一定边缘性，如果判决这种行为不构成侵权，可能会成为一个危险的判例，人们会不会可以这样认为，只要不实际履行，便可以随便使用他人商标对外订立合同，盲目报价而不必受法律约束，这样做，不仅会使真正商标权人对外签订合同机会下降，反复的违约行为还可能使商标信誉在国际市场上造成损害，显然对商标权人不利。现行商标法第三十八条前三项明确列举了三种侵权类型，但随着我国经济的发展，社会交易趋于复杂，新类型商标侵权案件层出不穷，而法律具有滞后性，任何法律都不可能具有充分的预见，列出所有侵权类型，为了保持商标法的相对稳定性，第三十八条第四项规定“给他人注册商标专用权造成其他损害的”，实际上赋予法官一定的自由裁量权，这里讲的自由裁量权是相对的，而不是绝对的，法官可根据民法的基本原则以及商标法的立法本意作出判决，以增强法律的可预见性。虽然商标法实施细则对商标法第三十八条第四项进行补充，但也不可能穷尽所有侵权类型，并不能限制法院对法律的理解和适用。基于上述原因，法院最终依据商标法第三十八条第四项，认定被告的行为侵害了原告的注册商标专用权。