摘要：有限合伙企业法的制定在风险投资时代具有重大的意义，我国应借鉴英美的立法经验，结合国情制定《有限合伙企业法》，并完善税法等配套法制。

　　风险投资是一种融资和投资相结合的新型的投资方式，由确定多数或不确定多数投资者以集合投资方式设立，委托专业性的风险投资企业管理和运用资产，主要对未上市风险企业尤其是科技型未上市风险企业提供权益性资本，并通过资本经营服务直接参与企业创业历程，以期获取企业创业成功后的高资本增值。[1]风险投资企业是风险投资运做中的中心环节。在美英等风险投资比较发达的国家，有限合伙企业是风险投资企业中最主要的一种企业形态，指依照《有限合伙法》，由至少一个对合伙事业享有全面管理权并对合伙债务承担责任的普通合伙人（投资者）与至少一个不享有管理权但对合伙债务仅以其出资为限承担责任的有限合伙人（风险投资专家）共同组成的合伙。投资者出资99％，可以在赢利的80％中按全体合伙人的出资比例分享收益，风险投资专家出资1％，但分配收益时可以获得赢利的20％。我国为促进风险投资发展，应尽快制定《有限合伙企业法》，为风险投资有限合伙企业提供存在的依据，并制定和修改税法的相关规定，建立我国的有限合伙法律制度。

　　一、世界各国风险投资与有限合伙法的发展

　　（一）有限合伙的起源和世界各国有限合伙法的发展

　　有限合伙是一种古老的商业组织形态，它与隐名合伙（隐名合伙主要是大陆法系的概念，而有限合伙源自英美法系[2]）共同源自中世纪的康孟达契约或海上合伙。“康孟达是一种合伙契约，一方合伙人被称为stans，他提供资金但是呆在家里，另一方合伙人被称为tractor，他从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润，而冒资金风险的合伙人则获得四分之三的利润。”“康孟达一般是一种短期联营，在完成了它为此建立的特定航行之后就解除了”而与此同时代的陆上合伙“常常具有规模庞大、持久存在和行动灵活的属性，足以使它在不同的城市建立自己的分支，从事多种多样的贸易活动。”[3]

　　大陆法国家如德国把有限合伙作为一种在某一商号的名义下从事商事营业的商事合伙加以规定。英美法则制定了专门的《有限合伙法》，美国1916年《统一有限合伙法》是其中一部较为完整、系统而独立的法律，该法不像德国、英国那样把有限合伙作为合伙的一个特例，而是将它视为一种具有较大独立性的营业组织进行规范，不再需要适用其他的法律。[4]但德、英的有限合伙法及美国早期的《统一有限合伙法》与风险投资并无直接关系。而现代日本、以色列、美国（《统一有限合伙法》修订版）等国有限合伙法的制定和发展却开始与风险投资息息相关，在有限合伙法制的推动下，有限合伙企业成为风险投资企业的主流形式。

　　（二）美国风险投资与有限合伙法的发展

　　美国是世界上风险投资最发达的国家，也是有限合伙法制最健全的国家，其合伙组织的整体立法水平与其在风险投资企业中实际运用的成果，已大大超过了其他国家，其立法技术上的精巧性和灵活性引起了世界上的普遍关注。

　　美国的风险投资企业始于40年代，最早采用合伙和公司的组织形态，50年代在硅谷的风险投资则侧重于运用有限合伙的组织形态，随后由于有限合伙规模的扩大产生了有限责任有限合伙（LLLP），即LP在某种情形下仅承担有限责任。70年代80年代初从有限合伙当中产生了有限责任企业（LLC），LLC是合伙与公司的混合体，非依公司法设立，但像公司一样承担有限责任，而在税收上与合伙享有同样的直流税待遇，因此比有限合伙具有更大的灵活性。到1995年，美国各州都有了法律，允许设置有限责任企业。[5]在80年代又根据有限合伙企业的特点进一步推出了业主有限合伙（MLP），MLP是一种公开的有限合伙，有限合伙人的权益可被分割成较小的单位，并获得收益凭证，它们可以像普通股那样被公开交易，可交易性使企业的存续期得以延长，MLP通常规定有100年左右的存续期。[6]MLP还保留了有限责任和集中管理等优点，且在税收政策上享受与有限合伙一样的税收待遇。MLP由于具有更加适宜于风险投资运作的若干特点而被灵活地加以运用，对风险投资的发展有着特殊意义。

　　美国风险投资企业的发展一直受到有限合伙法制的引导和推动，美国先后于1976年、1985年对《统一有限合伙法》做了两次修订，把有限合伙的组织结构形态设计成适应于当代经济生活发展的需要，并变成以有限合伙人数量众多、经济条件安排较为复杂和需要跨州营运为特征，修订版的《统一有限合伙法》所设计的有限合伙企业更加接近于公司形态。这种立法给后人留下了许多灵活发展与变通的余地，因而美国后来很容易发展出一些适应各类经济发展需要的新型合伙制组织形态，即各类MLP和各州形式略有差异的LLC。[7]

　　值得强调的是，美国合伙组织的成文立法是与税法的发展、调整联系在一起的。1986年税制改革法和其他几个税法的修订与此相配合，使得有限合伙组织在法律设计上更为周密、精巧和协调，从而更好地推动美国风险投资事业的迅猛发展。

　　二、我国风险投资有限合伙企业立法的意义和法律障碍

　　（一）我国风险投资发展与有限合伙企业立法的意义

　　1、风险投资是一种资金与人才高度结合的投资，一方面要求大量长期而稳定的资金，另一方面必须聚集懂技术和懂金融、懂经营的人才。

　　风险投资有限合伙企业正好能满足风险投资的这种需求：有限合伙企业的人合性——普通合伙人的信用能增强有限合伙的信誉，聚集大批高素质的专业人才；而有限合伙企业的资合性——有限合伙人的资本信用能保证有限合伙的实力，受有限责任的保护和不必亲自参加企业管理的激励，社会上大批有投资欲望和投资能力但缺乏经营管理能力和时间的人敢于且乐于向风险投资有限合伙企业投资，因此有限合伙企业能够调动投资者的积极性，从而汇聚社会闲散资金，扩大有限合伙企业的规模。有限合伙企业能够真正地实现“物尽其用、人尽其才”，这一独一无二的优势是其他企业无可比拟的。

　　2、风险投资有限合伙企业具有最佳的治理机制，是风险投资企业的最佳选择。

　　首先，风险投资有限合伙企业设立简便，除了备案和公示之外，国家一般不给予过多干预；它的规模可大可小，没有最低注册资本的限制。[8]其次，风险投资有限合伙企业结构简单、决策灵活，能够恰当地平衡权利与责任，完全符合风险投资中“高风险、高收益”的价值取向。此外，有限合伙企业税收透明的优势能够刺激和鼓励投资者进行风险投资。

　　3、建立有限合伙制度，同一人以有限合伙人的身份参加多个合伙关系、并以其投资为限承担有限责任就有了法律上的依据

　　而有限合伙制度中关于有限合伙人的规定能够解决一般合伙企业中“合伙人对合伙债务负无限责任与法人财产承担债务有限性”的矛盾，使法人能够充当合伙人，为吸引机构投资者包括政府参与风险投资活动扫清法律障碍。

　　4、有限合伙企业是比合伙企业具有更多实体性特征的一类企业，这为有限合伙企业的立法提供了可能性，我国应该在《合伙企业法》之后，不失时机地制定《有限合伙企业法》。

　　（1）有限合伙企业具有合伙企业的一般特征，即各合伙人共同出资，共同承担盈亏责任，每一合伙人对其他合伙人必须公正，秉持诚实信用的原则。有限合伙企业又是合伙发展的高级形态，有限合伙人的加入意味着资合因素的注入，合伙人之间忠诚、信任的关系转变为有限合伙人信任无限合伙人、无限合伙人忠诚于有限合伙人、有限合伙人有效地监督普通合伙人的关系。因此有限合伙企业是人合与资合相融合的企业形态，具有更多的实体特征。

　　（2）有限合伙企业在一定程度上可以“脱离”合伙人而独立、持久、稳定地发展。有限合伙人的有限责任及与企业管理相脱离表明他已不再是合伙企业的（共同）所有人，而仅仅是自己投资份额及其权益的所有人，只能转让投资份额而不能随意地要求退出资本和解散有限合伙企业，对有限合伙企业的资本总额不会带来实质性的影响；普通合伙人也仅处于有限合伙人的受托人地位，对有限合伙企业的资本只享有管理权（或者也享有极少数的所有权）。因此两类合伙人均与有限合伙企业相分离，更加表明了有限合伙企业的实体特征。

　　（3）有限合伙企业的商号登记、存档制度和信息公示制度进一步表明它的实体特征。

　　“在倡导市场主体多元化的今天，法律应当为人们提供多种多样的经营组织形式，”[9]有限合伙比普通合伙更具有企业特征，更宜纳入企业立法的范畴之中。

　　（二）我国风险投资有限合伙企业的法律障碍

　　1、我国合伙企业法律制度的现状

　　目前，我国并没有关于有限合伙企业的法律制度。《民法通则》第30条至第35条仅规范了个人合伙，第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，第35条又进一步规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担连带清偿责任”，显然不包含有限合伙。我国现有的《合伙企业法》颁布于1997年，立法者由于不具有前瞻性的眼光，在《合伙企业法》只规定了无限责任合伙，该法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”第5条又规定，“合伙企业在其在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”，此外《合伙企业法》第9条指出，“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，明确排除了“法人能否充当合伙人”的可能性。可见《合伙企业法》并未对有限合伙做出规范。实际上，全国人大财经委草拟的《合伙企业法》1996年3月稿第八章，对有限合伙集中作了规定，但是在最后审议时，却取消了这一规定。其原因主要是当时占主流的意见认为，我国一直没有存在过有限合伙这一企业形态，而且，在当时这种合伙的制度价值还没有充分显示出来，因此，《合伙企业法》不宜对其加以规定。[10]

　　但《民法通则》第35条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条又对合伙人的无限连带责任和参加经营劳动做了例外规定，第35条第2款规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，《意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙赢余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与赢余分配的，视为合伙人。”可见《民法通则》及其司法解释为建立有限合伙提供了依据，可在这两条法规的基础上发展有限合伙的法律制度。但《合伙企业法》没有规定有限合伙，不等于不承认或将来不作规定，可以在实践中进行探索，到时机成熟时再制定《有限合伙企业法》。

　　2、法规、规章为制定《有限合伙企业法》的准备

　　随着风险投资的发展和制度、法律条件的成熟，人们再次对有限合伙的法律问题产生了关注。专门的《有限合伙法》虽然还没有出台，一些地方法规、规章却已先行一步，对我国实际生活中存在的有限合伙做出了规定。如1994年《深圳经济特区合伙条例》第一次提到了有限合伙，它表明该条例所称合伙是指在特区设立的普通合伙和有限合伙，“有限合伙是合伙人共同出资，其中一名以上合伙人对合伙债务承担无限连带责任，其余合伙人以其出资额为限承担责任。”继《中关村科技园区条例》之后，北京市人民政府又发布了《有限合伙管理办法》，指出该办法适用于在中关村科技园区内采取有限合伙形式的风险投资机构并对合伙人资格、合伙协议和合伙管理等各方面内容都做出了规定。另外，浙江省政府制定的《浙江省鼓励发展风险投资的若干意见》也明确规定了风险投资机构可以采取公司制、有限合伙制、基金制等组织形式。地方法规、规章为有限合伙在部分地区成为风险投资的法定组织形式扫清了道路，使有限合伙这种特殊的企业形态在我国逐步地发展起来。虽然这些法规、规章的立法层次低，并不能成为真正意义上的有限合伙法律，但它们为有限合伙法的制定提供了立法和实践经验，对其起到了极大的推动作用。

　　马克思认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[11]从法治社会的要求看，除非人类尚无认识到的，凡社会经济生活中存在的事物都应尽可能地纳入法的规范之中，何况法律规定只是给经济生活主体提供了一种可能性，并不是必然要求人们采用所有的法定组织形式，只要经济条件具备，就应适时地制定有限合伙法。[12]现在，风险投资已在我国得到了初步发展，从1998年起就掀起了风险投资热，有限合伙的制度价值也愈来愈引起人们的重视，如果再不规范有限合伙，势必会限制和阻碍风险投资的发展。因此该是有必要规范有限合伙的时候，也是有限合伙法应该出台的时候了。

　　2003年3月1日开始实施的《外商投资创业投资企业管理规定》（部委规章）[13]第4条规定：“……非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。”。此外，投资者还可以自行约定内部收益分配、分期出资和企业有限存续期等。这样的责任分配和合同安排，符合国外立法中有限合伙的特征，但《管理规定》对必备投资者的资本等要求过高，且仍沿袭中外合作企业由联合管理委员会和下设经营管理机构管理合作企业的做法，而不是由有限合伙中的普通合伙人管理企业，因此它并不是真正意义上的有限合伙。虽然如此，立法者仍朝着有限合伙的规制迈进了一大步，为将来有限合伙企业的立法提供了有益的引导和参考。

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　　[1]国家计委、科技部、中国科学院"赴美创业投资基金考察团"：《美国创业投资基金产业的发展及其借鉴意义》，《证券市场导报》1999年6月号，《证券市场导报》网站：www.smh.org.cn。

　　[2]参见高富平、苏号朋、刘智慧著：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社，1997年版，第771页。

　　[3][美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年版，第430页。

　　[4]参见高富平、苏号朋、刘智慧著：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社，1997年版，第41页。

　　[5]参见胡果威著：《美国公司法》，法律出版社，1999年版，第80页。

　　[6]  参见James W. Henderson：《Obtaining Venture Financing：Principles and Practices》1988 by D.C. Heath and Company。