合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。涉外合同是含有涉外因素的合同。我国最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”涉外合同的法律适用被公认为冲突法领域最复杂、最混乱的问题，而其中的“合同准据法”问题更是受到国际私法领域学者的重视。随着国际间商业活动的发展，调整涉外合同关系的法律也随之演进，合同准据法也不例外。本文拟探讨合同准据法的一些新变化。

　　一、合同准据法含义

　　对于合同准据法的含义，纷争颇多。主要有以下几种看法：

　　1、合同准据法是指依照冲突规范的指定用来调整涉外合同关系的实体法，而冲突规范是以“场所支配行为”原则，以空间因素为连结点而确立的，因此合同准据法即指合同缔结地或履行地等地方的实体法；

　　2、合同准据法是指根据当事人意思自治原则或最密切联系原则等富于弹性的法律适用原则而确定的应当适用于涉外合同的法律；

　　3、合同准据法是指根据任何法律适用规范而适用于涉外合同或涉外合同的任何方面的实体法。不仅包括根据当事人意思自治原则或最密切联系原则而适用于涉外合同的实体法，而且包括按照其他法律适用规范而适用于涉外合同的实体法。不仅是指在基本呈在总体上支配涉外合同的实体法，而且是指支配涉外合同的各个方面的实体法。不仅包括有关国家的国内法规范，而且包括国际条约和国际惯例中的统一实体规范。

　　以上观点都有不足之处。第一种看法已明显不合现今国际私法学的发展。第二种看法纳入了意思自治原则等弹性原则，却忽略了硬性冲突规范、强制规则、公共秩序等确定方法。第三种看法从确定方法到准据法的范围都较为全面，但将合同准据法的适用范围扩大到涉外合同的任何方面则过于宽广。

　　合同准据法的适用范围不应当涵盖涉外合同的各个方面。根据当前国际私法学界普遍承认的观点，以下事项不适用合同准据法：当事人的缔约能力、合同形式、所有权的转移、履行合同的细节、合同对第三人的效果等。对于这些事项，分别有另外的法律适用之，如当事人的缔约能力一般适用其本国法，合同形式一般适用缔约地法。事实上合同准据法的适用范围在于合同的成立和效力问题，其功能在于确定合同当事人的权利和义务。因而应当对上述第三种看法做一修正，即合同准据法是根据任何法律适用规范而适用于涉外合同的成立和效力的实体法。

　　二、当事人意思自治原则的新发展

　　当事人意思自治原则，是指根据合同当事人双方共同的意思表示来确定合同准据法的法律适用原则，目前已成为解决合同法律适用问题的首要原则。当事人意思自治原则确立于合同领域，又逐渐扩展到侵权、继承、婚姻、家庭等领域。如1988年《瑞士联邦国际私法法规》除了在合同领域，在夫妻、财产、继承、动产物权、侵权之债等方面，都在一定条件下确立了当事人选择法律的效力。在这些法律关系中，当事人的个人利益占支配地位，适当纳入当事人意思自治规则，可有利于当事人利益的维护。

　　在合同领域，当事人自治原则的发展有两种趋向：即在特殊的合同领域排除当事人意思自治的适用和在一般的合同领域减少对当事人意思自治的限制。

　　在特殊的合同领域，其排除意思自治的情况表现在：（1）政策定向的作用，使得某些特殊合同领域排除或限制当事人意思自治的原则的适用，这主要表现在涉外经济合作、资源勘探、涉外投资合同等方面；（2）基于保护在经济上处于弱势一方的当事人的应有利益的考虑，使得消费合同和雇佣合同的法律适用不得违反特定法律中所包含的保护消费者或受雇佣者的强行性规定。

　　在一般的合同领域，减少对当事人意思自治限制的主要表现是：（1）在当事人选择法律的方式上，除了明示选择以外，都普遍尊重当事人的默示选择；（2）多数国家在立法中并未限制当事人必须选择与合同有客观联系的法律，；（3）在当事人选择法律的时间以及能否变更原来所作的法律选择的问题上，大多都赞同当事人事后选择法律，并有权变更原来的法律选择[1]。

　　此外，当事人意思自治原则已在国际合同统一实体法中有所表现，即国际合同统一实体法中的“当事人自治条款”。“当事人自治条款”是指体现在合同统一实体法中的，规定当事人可以自由排除合同统一实体法及可以减损或改变统一实体法中的任何规定的一种当事人排除或减损条款[2]。该条款与冲突法中的以当事人意思自治为边结点的冲突规范不同的是，冲突法以肯定的方式规定了当事人的选法自由，而“当事人自治条款”通过赋予当事人否定性的权利达到同样的目的。在《联合国国际货物销售合同公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》、《国际商事合同通则》等国际合同统一法中，都包含有“当事人自治条款”。

　　三、最密切联系原则的发展

　　一般认为，按照最密切联系原则，合同应适用的法律当是合同在经济意义或其他社会意义上所集中定位的国家的法律，该国的法律即为与合同有着最密切联系的法律。在合同领域，最密切联系原则往往是作为当事人意思自治原则的补充，通过赋予法官以相当大的自由裁量权的方法，在当事人未作出法律选择的前提下确定更符合合同关系本质和目的的合同准据法，以追求法律适用的更公正、更合理。

　　可见最密切联系原则将选择法律的权利赋予了法官。如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第15条规定：“（1）根据所有情况，如果案件与本法指定的法律地仅有松散的联系，而与另一法律却具有列密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。（2）该规定不适用于选择法律的场合。”根据这一规定，除了可由当事人选择法律的法律关系之外，在其他法律关系上，都可由法官裁定法律的适用，依据是最密切联系原则。

　　当前的发展趋势是，最密切联系原则不仅仅作为法官自由裁量法律适用的准则，而且成为各项法律选择规则制定的标准。这一点已经在各国的冲突法有所反映。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》在第1条中规定：“（1）与外国有连结的事实，在私法上，应依从与该事实有最强联系的法律裁判。（2）本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认识为体现了这一原则。”该条款第1款表示立法者因处理涉外私法关系时，应依据以最强联系（最密切联系）为标准选择的法律来裁判，第2款进一步说明，该法规中每一项具体的法律选择规则都体现了这种最强联系，可见最密切联系原则已经成为这一法规的立法标准。分析上文引用的《瑞士联邦国际私法法规》第15条，也可以看出该法规亦将最密切联系原则作为确定每一项准据法的标准，并授权法官以自由裁量的行为保证案件所适用法律与案件不至存在“松散的联系”，即始终保证最密切联系。

　　可见，法律选择规则制定时所依据的观念和标准，已从地域的局限和狭隘中，转向法律与法律关系的内在联系的范畴，以期从地域联系过渡至依最联系来完善法律选择规则的制定。

　　四、对当事人意思自治原则和最密切联系原则的补充

　　当事人意思自治原则与最密切联系原则虽然符合涉外合同关系多样性和复杂性的客观情况，并且有助于综合实现合同法律适用的确定性和灵活性的价值取向，但也存在一定的局限性。如对这种选择法律的自由不加补充和限制，则必将放纵当事人和法院对此种自由的溢用，从而破坏法律应有的稳定性和可预见性。此外法院若溢用自由裁量权，可能使这项权利的行使成为司法机关拒绝适用外国法的手段，以致造成法律适用的不合理、不公平。因而，除当事人意思自治原则、最密切联系原则外，还需要一定的补充手段。当前，主要的补充手段有两种，即硬性冲突规范和特征履行方法。

　　硬性冲突规范是与当事人意思自治原则、最密切联系原则等柔性冲突规范相对应的概念。在合同法律适用领域，主要有合同缔结地法、合同履行地法等[3]。历史上硬性冲突规范曾为确定合同准据法的最重要方法，后随柔性冲突规范被各国立法所接受逐渐丧失了支配地位，但硬性冲突规范作为柔性冲突规范的补充还是有存在的必要的。

　　硬性冲突规范与意思自治原则的结合适用主要表现在以下方面：

　　1、限定当事人选择合同准据法的范围。即当事人只能选择特定的几类与合同有客观联系的准据法。如1966年《波兰国际私法》第25条第1款规定，合同全权，依当事人所选择的法律，但所先选的法律与该法律关系要有一定联系。《美国冲突法第二次重述》第187条2款第1项亦强调指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于给他们完全按照自己的意思去缔结合同的自由。它要求，当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，即主要表现在所选择的准据法必须与当事人或合同存在一定的联系[4]。大陆法系的立法和实践也表明，一般只允许在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住地法或者国籍国法五者之间进行选择。

　　2、对意思自治原则的补充适用。实践中当事人可能未选择合同准据法或选择因故归于无效。部分国家规定此时依硬性冲突规范确定准据法，如日本《法例》第7条第2款规定，当事人意思不明时，依行为地法。

　　3、在特殊合同中限制或排除意思自治。对此前文已有所涉及，在此不加赘述。

　　此外硬性冲突规范还可补充合同准据法的适用。合同准据法不能适用到涉外合同的任何方面，如当事人的缔约能力、合同形式、合同履行部分等，这些方面需要其它法律予以适用，在此就需要硬性冲突规范的适用。如规定当事人缔约能力依当事人本国法，合同形式依合同缔约地法等，而合同履行部分，国际上一般依履行地法。

　　特征履行方法则是指在双务合同中，如果某一方的履行，就作用上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的法律的法律选择方法[5]。特征履行方法的补充作用主要有两种表现：

　　1、在当事人没有选择法律的情况下，把合同按其性质和各类加以划分，根据特征履行方法分别确定各种合同适用的法律。1979年《匈牙利国际私法》第25条即是如此；

　　2、在当事人没有选择法律的情况下，根据最密切联系原则来确定合同准据法，并以特征履行方法确定最密切联系地。1988年《瑞士联邦国际私法法规》第17条则是采取这种方法的典型[6]。

　　五、合同准据法确定新途径

　　冲突法领域已开始出现某些新的解决合同法律冲突的理论和实践，力图冲破原有的解决法律冲突的传统理论和思维定势，以全新的方法来解决合同法律冲突问题。当前有两方面的体现，一为“直接适用的法”的产生，一为通过国际组织制定的非立法性文件调整法律冲突。

　　“直接适用的法律”的产生注重的是国家的利益，其产生和发展的根本原因在战后西方国家的国家权力在社会经济领域内的干预和扩张，以及推行的社会福利国家政策的发展，国家干涉主义的观点占据了主导地位，国家对生活的各领域均施加了控制作用，包括涉外民商事关系领域。在特定的涉外民商事案件中，涉及该国具有强制适用效力的法律规范，法律无须援引法院地的双边冲突规范，依该规范确定的自身适用范围，而径自直接适用于该案件，此种法律规范即为“直接适用的法”。可见，用“直接适用的法”解决包括合同在内的各种法律冲突时，法院地冲突规范的连结点被抛弃，取而代之的则是对法院地国政府利益的重视。目前一些欧洲大陆国家已经在解决涉及法院地利益的劳动雇佣合同的法律冲突中援用了这一方法。

　　“直接适用的法”的产生是冲突法规范的国内渊源的发展，而在冲突法规范的国际渊源上则出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律冲突的趋势。如1985年《国际商事仲裁示范法》、1994年《国际商事合同通则》等，皆是此类具有示范法性质的法律文件。

　　此类法律文件在涉外合同领域的调整作用表现在：

　　1、弥补国际条约的不足。诸如1980年《联合国国际货物销售合同公约》等国际条约，由于缔约国之间的法律传统及政治经济条件的差异，条约往往成为各国之间让步和妥协的产物，使得条约在法律体系的完整性、法律原则的采纳及适用范围上大大受到影响。而非官方法律文件的起草人包括世界主要法系和主要社会制度的代表，且不代表各自政府利益，尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用原则，并且体系和内容上完整，具有更广泛的适用性。

　　2、由当事人选择作为合同的准据法或由诉讼和仲裁机构用以解释合同准据法。涉外合同当事人可以根据此类法律文件的内容设置有关的合同条款规定其具体权利义务；或是在合同中指明他们之间的权利和义务的调整适用此类法律文件，在此种情况下，双方实际将其作为合同的准据法而适用。另外由于这类法律文件在诉讼和仲裁程序中越来多地被当事人采用，审理有关涉外合同纠纷的诉讼和仲裁机构不可避免地要考虑到这些文件对有关案件的适用，甚至据此作出判决和裁决。

　　总之合同准据法确定方法的新途径为传统冲突法引入了新的思考，在合同法律冲突的调整方法、冲突法的法律渊源等领域构成了新的探索。

　　参考资料

　　1.余先予：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年2月版。

　　2.韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年9月版。

　　3.吕岩峰：《合同准据法论纲》，《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。

　　4.沈涓：《冲突法规则的完善与发展》，《政法论坛》1999年第6期。

　　5.何绍军：《国际合同统一实体法中的“当事人自治条款”探析》，《武汉大学学报》哲社版1997年第5期。

　　6.赵相林赵云：《中国与〈国际货物买卖合同法律适用〉刍议》，《政法论坛》1997年第5期。

　　7.冯克非：《试论最密切联系原则的规范化》，《政法论坛》1998年第5期。

　　8.鲁立权：《论合同法律适用中的硬性冲突规范》，《山东法学》1999年第1期。

　　9.车英：《国际商事交往中法律选择方法的新发展》，《武汉大学学报》哲社版1999年第1期。

　　10.刘晓红：《论合同之债法律冲突解决方法及其最新发展》，《法学》1999年第3期。