《法治行为》2004年第1—2期，中国行为法学会2003年度优秀论文三等奖

　　摘要：“行为中心论”在刑法理论中一直占有十分重要的地位，但该理论过分强调行为的地位和作用，面对复杂万变的现实显得僵化、缺乏灵活性。本文通过对“行为中心论”的涵义、面临的现实、理论困境等的分析，揭示了“行为中心论”的不合理性，进而提出向“意志自由中心论”转移的构想。

　　作者：沈吉利 杨铁军

　　关键词：行为中心论 行为 持有 身份

　　一、行为中心论的涵义

　　“行为中心论”的刑法学体系是由刑事古典学派建立起来的。古典学者们从犯罪的最直观形式—犯罪行为入手，前后联系主观心理和危害后果，剖析三者之间的联系，得出犯罪在主观上体现犯罪人自由意志，在客观上有害于社会，应受刑罚惩罚或遏制的结论，并以此为基础提出罪刑法定、罪刑相适应等一系列原则。在犯罪论上，该论认为犯罪行为是犯罪主观心理的外化和犯罪结果的导因，是犯罪人主观恶性过渡到犯罪客观危害的中介，建立了以行为为中心的犯罪构成体系；在刑罚论上以对犯罪行为的考察结论作为提出命题的基础。显然，“犯罪行为是刑法原则论、犯罪论、刑罚论形成的主线，是构成整个刑法理论的第一块基石。因此，这种刑法学体系被称为行为中心论。”⑴

　　二、行为中心论面临的理论困境

　　行为的重要性在“行为中心论”中不言而喻，“行为的概念处于犯罪概念的核心”（2）。而令人尴尬的是，迄今为止，行为概念尚未取得一致，众说纷纭，莫衷一是。

　　（一）行为概念的各派理论及缺陷

　　1、自然行为论：把刑法中的行为从自然科学的，特别是物理学的角度所认识的精神的、身体的活动同样对待。例如，“所谓行为是对外界的有意的举动，更确切的说是有意的举动使外界变更，即（作为结果）使变更惹起或不妨碍变更。”（3）

　　2、社会行为论：刑法上的行为是具有社会意义的人的有意义的身体动静。例如，施密特认为：“由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”（4）

　　3、目的行为论：从存在论角度，认为目的性是行为的特性，即，行为人首先预有一定的目的，然后选择实现目的的手段，最后有计划地实施其行为。例如，威尔兹认为：“刑法上的行为是由目的意思所支配的实在意义的统一体。”（5）

　　4、人格行为论：刑法的行为是行为人人格的发现。例如，团腾重光认为：“刑法上所考虑的行为必须是行为人人格的主体的现实化。……行为作为行为人人格的主体的现实化的活动，具有生物学的基础和社会学的基础，它不外是行为人的动态，是行为人人格在一定场合中主体的表动。”（6）

　　自然行为论从自然的、物理的意义把握行为，社会行为论可说是规范行为论，目的行为论强调行为的存在论意义，人格行为论既是一种事实行为论（以行为为评价对象）也是一种主体行为论（行为是行为人主体性格的发现）。（7）每一种行为论都从某一角度进行自己的理解，亦都具有一定的道理，但又各具缺陷：自然行为论无法解释不作为；目的行为论无法解释过失行为；社会行为论丧失评判标准的确定性，忽视行为内在结构，而以精神的要素给行为下定义；人格责任论则将无意识行为也纳入到人格现实化的行为范畴中。

　　中国大陆的行为概念大多是四种理论学说的翻版或者是折衷与调和，且由于客观行为总在发生变化而未取得一致的意见。根据形势发展，刑法有必要将一些看来并不符合刑法理论行为概念的“非行为”纳入刑法规制的范畴，而每一种新的形式出现，刑法理论就必须对原来的概念加以修正或规定例外。事实上，理论对于新出现事物的办法只有两条，第一：扩大原来概念内涵；第二：规定例外。一般采第一种办法。但是，鉴于行为概念在刑法理论中的重要性，有时新出现的“非行为”属性可能与原来行为概念无法调和，然而又必须维持原来刑法理论的协调有效。这样论者从各个不同角度来提出自己的观点，试图从差异中找到共性，将所谓的“非行为”包括在行为概念之中，其结果就是仁者见仁，智者见智，无法取得一致。然而其根源在于原有理论中行为地位的错位。

　　（二）行为概念与犯罪构成之间的矛盾

　　实定法对犯罪类型，要求以一种明确形式描绘其具体的特征，简言之，行为概念必须具有确定性，而不可以采取模糊策略。然而，行为概念往往处于相对不确定状态，导致与整个理论体系特别是犯罪构成产生矛盾。

　　犯罪构成是据以判断罪与非罪、此罪彼罪的标准，因此刑法认为，行为作为犯罪构成客观方面的组成要素，作为刑法评价对象必须具有确定性。为达到行为概念的确定性，有论者寄希望于行为的分类。“行为可分为：最广义的行为、广义的行为与狭义行为，最广义行为包括犯罪行为与非犯罪行为，广义行为指犯罪行为，狭义的行为指危害行为，……”（8）试图通过这一分类，将行为概念明确化，满足刑法理论的需要，并且在刑法理论的不同领域，使用不同行为概念以期消除行为概念与整个刑法理论的矛盾，然而结果并不使人满意。首先，我国刑法学理论大都将重点放在危害行为的研究上，大多行为定义都是针对危害行为的，而对最广义行为、广义行为（犯罪行为）的研究甚少，因此至今只有这一草率分类法提出了广义行为、最广义行为的概念，对其涵义没有明确揭示，更遑论三者之间，尤其是广义行为（犯罪行为）与危害行为之间的关系。其次，广义的行为按语义学理解应包含狭义行为（危害行为）也即意味着犯罪行为应包含危害行为和非危害行为。然而，刑法犯罪构成中却又明示行为只应理解为狭义行为，即危害行为，那么非危害行为又是何以经犯罪构成标准评价而成为犯罪行为的呢？难道某一行为可以不经犯罪构成评价而成为犯罪行为吗？即使对这种提法予以修改，即犯罪行为应为危害行为经刑法评价后的成立犯罪的行为，但这样的狭义行为应为犯罪行为而非危害行为。这样的结果也是维系整个刑法理论体系的科学性所不能接受的，因为就实定法来看犯罪行为内涵应包括危害行为。

　　三、行为中心论面临的现实挑战

　　如果说理论上困境，人们试图可以通过使用模糊概念的方法予以掩饰，然而对于下列问题却必须寻求其它的办法加以解决。

　　（一）持有

　　持有一词就英美刑法“possession”而言。对于持有犯罪形式，在英美刑法中亦有论者主张，“与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说仅仅涉及到一个外部事件，只要有了这个事件就足可以构成犯罪，都是由制定法明文规定的。《1968年盗窃罪法》（英国）第25条提供了这样一个例证，按照这一条规定，如果一个人在某住所外携带有用于夜盗、盗窃、或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成犯罪。”（9）且提出“持有并不存在专门意义上的行为，按照传统刑法理论‘无行为即无犯罪’的思想无法惩治持有犯罪。”（10）我国刑法对持有型犯罪也有规定，如刑法第128条规定的非法持有、私藏枪支弹药罪；第348条规定的非法持有毒品罪等等。而且也有论者对此进行了论述，如“持有形式的危害行为以作为开始，以不作为维持其稳定状态。……即有作为又有不作为，这两种动作紧密结合就是持有形式的特点。”（11）然而，持有无论从哪方面来看都与作为或不作为相差甚远，这一点陈兴良老师有精彩的论述：“持有不是作为，因为法律关注的不是如何取得而是对物品的控制状态，如何取得是持有以外的犯罪；不作为亦不妥，因为毒品等危险物品一般属于违禁物品，持有者存在交出义务，持有者应交出而不交出符合不作为的特征，持有如果应为一种不作为则应为一种纯正不作为，要求有特定的法律义务。而特定法律义务与一般法律义务区分的关键是要看某种不履行是否是刑罚责难的对象，即法律期待的作为未做出，因而予以刑罚处罚，这种作为刑法责难对象的义务就是特定法律义务。而在持有情况下，刑法责难对象是一定持有状态，虽然在非法持有毒品罪的规定中，也有‘非法’这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对交出义务不履行的法律评价，因此应交出的义务就是一般的法律义务。”（12）因而，陈兴良老师主张将持有作为作为与不作为的例外来考虑。尽管这一观点可能会被正统刑法论者所批判，但是却精确地指明了持有与行为之间的不可调和。这样以行为作为基石的传统理论通过犯罪构成理论将“持有”归结为犯罪，就缺乏足够的理由。然而基于功利主义的要求，却必须要求对“持有”予以惩罚，如果想保持原有理论的合理性，那么原有的理论架构就必须进行修正。

　　（二）不作为

　　关于不作为的争论由来已久。但是关于不作为是行为一派的主张，却始终无法说服不作为非行为一派论者放弃其论点。而且将不作为从行为中划分出来的支持理由越来越充分。对于不作为的概念更多的学者倾向于从社会行为论即规范角度去定义。例如：

　　1、“刑法上的不作为是行为人负有实施某种特定法律义务并且能够实行不实行的行为。”（13）

　　2、“不作为是应当实施并且能够实施某种实行而不实行的行为。”（14）

　　3、不作为是指“负有防止某种危害结果发生的特定义务人在能够履行该种义务时消极地不履行的行为。”（15）

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　　共有七种之多。尽管表达上有所差别，但是都是从规范角度，首先假定行为人有某种法律规定的特别义务，然后再设想一种情况即能履行而不履行。为什么学者会不一而同地选择社会行为论作为阐述不作为的理论根据？原因很简单，自然行为论、目的行为论等都无法很好地解释不作为，而人格责任论还不为我国学者所接受。那么谈到不作为就必须谈到与之相对应概念作为。什么是作为呢？作为是行为人以积极的身体动作去追求某一危害结果发生的行为。这里作为的概念撇开了以一定义务为前提，但是如果细一考究，我们会发现事实上作为犯罪，其前提依然是一定法律义务的违反，即禁止性法律规范规定的义务。而不作为大多违反了命令性规范设立的义务，有的不作为则不仅违反了命令性法律规范设立的义务也违反了禁止性规范设立的义务，例如不作为的故意杀人。这样一来，学者为作为或不作为下的定义就因为前提的界定不明而使得定义含混不清。那么只剩下后半个设想，即能履行而不履行，但是这里依然存在疑问，难道因作为而遭受刑法惩罚的人不是因可以不违反而违反才遭受惩罚吗？有的学者想单纯从身体的动静来寻找出路，他们依然无法解释为什么有的积极身体动作却是不作为？比如：一行为人推开了因溺水向他游来寻求救助的小孩，结果导致小孩溺死。以法律的规定形式作为标准进行区分，似乎是一个很好的选择，但是片面强调行为的规范性，笼统地说某条规定是作为犯罪的构成要件并不符合刑事立法的实际情况。对于从犯罪构成来寻求答案的学者也遇到了难题，他们必须假设一个通常情况而这种通常情况却不易确定。

　　学者既然认为不作为与作为都是行为，就必须寻找充足论据来证明不作为的行为性。这里他们依然陷入困境，最后不得不向价值这一命题寻求依据。

　　“质言之，不作为与作为之所以具有共同的行为概念，归根到底在于不作为同作为一样都侵害了一定的社会关系，具有同等的否定价值。”（16）

　　“……着眼于行为在社会的价值，寻求不作为与作为的共通的上位概念；以行为的价值关系说明不作为行为性的根据，例如，德国学者迈兹格指出：‘可罚的作为与可罚的不作为，不仅系外界事务对立的概念同时亦系价值关系的概念即与价值有关的概念。’”（17）

　　论者似乎在这里找到了完美的解释，他们一边承认仅以存在论去解释作为的行为性无法得出科学圆满的结论；一边确信从价值论的角度出发探讨不作为的行为性，问题才能迎刃而解。然而问题在于价值不仅仅是作为与不作为寻求共通的依据，几乎大多数事物都可以在这一层面达成一致。有些表面看来完全相反的东西却可以在某种价值上发现共通点，譬如水与火都为人生存不可或缺。试图从价值角度来寻求不作为行为性是缺乏足够的说服力的，论者必须另寻出路。“……再者，一个对不作为进行解释的方式是以简单地重新定义行为来解决问题的。根据这种解释行为包含作为、不作为，实际上是主张作为、不作为之间不能做有意义的区别，并且行为要包含作为和不作为两个类型。另一方面，这种观点令人不满意地方，只要允许学者按照他认为适合的那样去描述责任原则，任意提出一种责任就可能和任何基本原则相符合。如果说，语义分析和法律上的判例分清了作为与不作为，却把两者放在行为一般含义中使用，这就是一件怪事了。此外犯罪的不作为还有一个问题无法解释，为什么我们刑法中禁止作为的规定远比禁止不作为的规定多。”（18）

　　此外按照行为必须包含的体素和心素来看，不作为也并不符合行为的特性。不作为人即使蓄有期望某种危害社会结果出现的故意，他的不作为也并非像行为那样直接导致结果发生，而是在其目的与危害结果之间相隔了一个因不作为而形成的状态。而对于过失形成的不作为犯罪而言，目的性与因不作为而发生的危害结果之间的距离更远。如果真的希望将不作为包含进行为中，看来行为的含义只有不断的扩大。而这种办法相对于千变万化的现实世界来说并不足取，因为谁都无法预料，刑法中会出现一种新的犯罪形式，而这种犯罪形式是以更“非行为”的方式来完成的。

　　（三）思想

　　思想问题的讨论似乎为大多数学者所不屑，因为在他们看来，刑法不惩罚思想是那么地天经地义，毫无解释的必要。但是如稍加思索他们会给出这样的答案，即思想不是行为。但是，如果仔细地思考，就会发现这样的推论缺乏足够的理论支持。如果一个人以不恰当方式表述了某种是其它内容根本不会受罚的思想而受罚，难道刑法不是在惩罚思想吗？反过来讲，如果一名执行警在行刑时将枪口瞄准了执行官的脑袋，难道他是因为扣动扳机的行为而受罚吗？但是这样的结果是不会让人轻易地接受的，尽管人们不得不承认人的行为都是由人的意志自由来控制的，即使不作为也必须在意志自由上寻找应当受罚的主观依据。从古典学派主张惩罚行为到现代刑法主张惩罚行为人，从报应刑到教育刑，似乎存在这样的一个趋势：刑法越来倾向于影响人的意志。如果认为惩罚行为、行为人与惩罚思想毫不相关是荒谬的。因为，如果一个人用右手开枪杀人，如果不是惩罚思想而是单纯地使他的身体受罚，即使砍下他的右手他仍然可以用左手开枪杀人。刑法惩罚的不是行为人行为时的手、脚或者用来扣动扳机的手指。即便对于刑罚而言，能认为教育刑改造的是人的行凶器官吗？这样结论会让一部份人无法接受，因为中世纪的惩罚思想的糟糕记录是多么的不能容忍，而对于惩罚思想本能地予以排斥。

　　（四）身份

　　对于我国刑法而言，身份只是身份犯成立的一个主体要件，因而只有具有这种身份要件的行为人实行了某一行为，才有可能受罚。但是如果一个人因具有某种身份，而为了其它不具有这种身份的人行为后根本不会受罚的行为而受罚，难道刑法是在惩罚行为吗？此外，美国有些州存在这样的立法，即它是根据它是什么而不是根据做什么来进行处罚的。如果我国出现这样的立法，那么对于保守的学者而言是一个头痛的问题。

　　四、“行为中心论”的分析和中心转移之构想

　　“行为中心论”所以面临如此困境是因为选择了不恰当的量度即行为。行为本身是一个客观范畴的东西，它在语义学上、在常识中有它确定的范畴，而现实却是千变万化的。刑法在立法规定某一项犯罪时，往往出于功利考虑，而忽视刑法理论的合理性、协调性。然而刑法本身这样立法无可指责，因为刑法作为维系社会正常生活的手段，它应当对现实作出及时的反馈和调节。而理论却是以刑法为研究对象的，它的作用应当在于如何使刑法更完美，更好地发挥它的作用。因此当理论与现实发生矛盾时，只能说理论应当予以修改或为一种新的理论所取代。毕竟理论应符合现实而不应要求现实符合理论。“行为中心论”在现实变化面前表现出来的僵化、缺乏灵活性表明它并不是科学的、合现实的理论。而针对我国的刑法理论而言，学者往往缺乏统一的思想贯彻整个自己的理论，往往是对于国外理论拿来各取所需，造成内部矛盾百出。

　　“行为中心论”虽然漏洞百出，但是相较于刑法惩罚思想而言，学者们宁愿接受有缺陷的“行为中心论”。狄奥尼修斯砍下了马尔西乌斯的头给人留下的印象是如此的糟糕，因此只要人们一提到惩罚思想就会联想到因此带来的灾难。在整个中世纪，由于教会与王权合一，恶性被深深打上宗教的烙印。根据宗教神学意志论，上帝赋与人以灵魂，灵魂是一种独立并超越于肉体精神的实体，否认人的意志受社会物质生活条件的制约，将犯罪视为魔鬼诱惑人类心灵的结果。这种导致犯罪的意志是一种恶的意志。“虽然坏的意志是坏的行为底动因，但坏的意志并没有什么事物是它的动因。……惟有那还没有被其它意志所恶化而本身就是恶的意志，才是第一个意志。”（19）由此而带来的结果是“法官的职责是审判人的良心”，强调人主观精神的作用，用心活心。“12世纪在教会法庭审理案件中出现‘应受谴责’的思想。它既作为测定有罪的标准，也用来区别罪行轻重。基督教这种思想可以归结为一句格言：‘行为无罪除非内心邪恶。’这使刑法在中世纪充满主观归罪的意味，犯罪责任的基本依据是人内心邪恶的程度，由于内心邪恶程度没有客观尺度可以衡量，因此无数无罪者成为这种含义模糊，并且可以任意解释的判断标准的牺牲品。”（20）从贝卡利亚起以行为人的内心企图作为衡量刑罚轻重的专制主义的刑法原则受到严厉批判。今天看来，学者们用来反对惩罚意志的理由也都源于此。他们担心刑法惩罚意志会带来罪刑擅断、侵害人权的结果。但是贝卡利亚采取一种客观主义立场，主张以行为作为量度标准的同时并未否认意志自由是构成犯罪的前提。今天看来，意志自由仍是一切行为的动因，一切犯罪都可由意志自由找到根据，学者对刑法惩罚意志的理论会带来恶果的担心是不必要的，因为“罪刑法定原则”、“罪刑相适应原则”、“刑法面前人人平等原则”并未被否定。这里所要做的只是在不触动其它架构前提下，将理论中心予以转移，摒弃“行为中心论”，改变行为在理论中的中心地位，以意志自由作为刑法理论的中心建构整个理论体系。将作为、不作为、持有以及将来可能会出现的非行为形式并列起来作为犯罪的载体。与主观归罪不同的是它要求有客观的标准，依然要求人的意志通过某种法定的载体形式表现出来，而这种表现并不仅限为行为罢了。学者对可能的恶果的担心也是不必要的，因为即使“行为中心论”也无法避免一部恶法对公民人权的肆意侵犯。同时在现代法治社会中，鉴于公民对立法的影响，公民公意也不会容忍一部有侵害人权危险的刑法轻易地生效而使自己陷入可能的危险之中。

On the“Behavioristic Theory of Crime ”

Abstract: “Behavioristic Theory of Crime” has always taken important position in criminal law theory. But it emphasizes the function of action too much to adapt the development of the situation.The article reveals the unreasonableness of the Theory and suggest transferring from “Behavioristic Theory of Crime” to “Voluntary Theory of Crime” through analyzing the relevant concept, praxis and the theoretical corner.