草案是对劳动合同法的解释修正？

　　和讯网：劳动合同法实施条例的作用是什么，与劳动合同法的关系应当怎样？

　　梁智：这个草案是实施细则，制定机关是国务院，制定对象是国务院管辖的部门和单位，作用是帮助实施《劳动合同法》。这是草案框架的总体原则，必须明确。不是有些人说的草案是行政解释，这不对。实施条例没权利解释法律。不是这个层位的。整体而言，草案对劳动合同法的实施做了一些比较好的细化，但里面存在的问题不少，需要改进的东西也很多。

　　董保华：草案主要是解释或者克服《劳动合同法》的问题。所以，要评价实施条例草案首先得看你对劳动合同法怎么评估。如果你认为劳动合同法很好，那实施细则就是解释劳动合同法。如果你认为它有毛病，那就通过实施细则去克服劳动合同法的毛病。我觉得草案现在的方向，实际上总的还是朝扼杀企业灵活用工机制的方向在做。而且，从草案本身来看与劳动合同法相悖。

　　草案针对前端时间的劳动争议做出正面回复

　　和讯网：我注意到草案第九条对用工时间的起算点。前端时间有些声音说用工起算点是从今年1月1日起。这个条文似乎是对前面争议的回复。

　　梁智：对，其实这个条款制定是有针对性的，前段时间中国银行跟员工和劳动者宣传，说劳动合同法规定连续工作满十年，是指从2008年1月1日起计算的。这个条款给予了正面回复。第二款规定因行政命令业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新的用人单位，并重新订立劳动合同的，工作年限连续计算的问题。这款也非常积极。

　　第十条说了劳动合同期限什么时候开始算，有一定的指导意义。比如说他是1月1号来工作，那28号跟他签订劳动合同，这没违法，那么这个合同能不能从下个月1月1号开始签，不能，要从这个月1月1号，从开始干那天，实际用工之日起。当表述上如果改成“劳动合同的期限应当自用工之日开始”，这样会更准确。

　　部分条文越出实施条例的权限

　　和讯网：草案层级不清晰具体体现在什么地方？

　　梁智：草案第三条对劳动关系下了定义，这不是实施细则应该规定的。它不能去解释法律。因为劳动关系非常特殊，一旦下个明确的定义就可能被人钻空子。所以，劳动合同法只说了适用的范围，表述非常清楚，那这个实施细则就不应该再具体给劳动关系下定义了。这个定义设定了三个条件：招用劳动者为成员，如果名单上没有，用人单位是不是可以说他不是我的成员？第二，劳动者在用人单位的管理下，用什么可以证明这种管理关系的存在呢？第三，提供劳动由用人单位支付劳动报酬的劳动，这就更麻烦了，你说违法用工黑砖窑，黑煤窑不给劳动者报酬，是不是就等于说被排除在了劳动关系之外？

　　部分规定与劳动合同法相悖

　　和讯网：细则就固定期限合同的解除、终止条件进行了细化，您认为这些条文是否恰当？

　　梁智：有好些条文将劳动合同法侧重保护劳动者的精神拧过来了。例如说第六条这是在给用人单位开一个可以钻的法律空子，为什么？现在我们社保制度不完备，单位可以采用买断工龄等方式事先诱逼劳动者签“我不愿意签订劳动合同”的文书，然后他随时可以让劳动者在一个月走人，无需向劳动者支付经济补偿金。

　　第十二条里说劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同，这明显是违反劳动合同法。劳动合同法第十四条讲劳动者提出续签或者订立劳动合同的，连续工作满十年，除非劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，就要订立无固定期限劳动合同。而行政法规中竟然说要劳动者自己提出订立无固定期限劳动合同。假如劳动者满十年后就说我要签合同，人家不清楚说什么固定期限、无固定期限的，那用人单位是不是可以钻空子：“他没要求签无固定期限合同啊。”这是强势资方与弱势劳方该侧重保护谁的问题。现在有一种观点认为，说劳动者满十年之后需要跟单位协商一致才能签无固定期限合同，这是劳动法的规定。但劳动合同法的精神不是这样的。

　　草案第三十五条强调了赔偿金。但是后面说依照《劳动合同法》八十七条规定用人单位支付了赔偿金不再支付经济补偿金。从法理上而言，经济补偿和赔偿金是两个根本不同的概念。赔偿金是有违法事实而且承担着法律责任。经济补偿金是法定的义务，即使没有违法，都应当支付。不能想当然地说“都给了两倍的赔偿金，干嘛还给经济补偿？”。这是两种法律制度，一种赔偿制度，一种补偿制度。混淆赔偿金和经济补偿这是超越法律也是违法法理的。打个比方，我工作十一年了，但是单位没有给我签无固定期限劳动合同，单位违法就要承担相应的法定责任，就是两倍的经济赔偿金，同时还应该给我补偿金。

　　文字表述有歧义画蛇添足

　　梁智：而且你看，他这里说的还不完备，说的很含糊，他说劳动者自用工之日起一个月内拒不签劳动合同的，他说的是一个月内拒不签订，都可以在一个月内拒不签订劳动合同，而是应该在一个月内有这样关系的时候，其实劳动合同法规定，双方建立劳动关系，应该在一个月内签订劳动合同，如果没签订的，超过一个月的，然后支付双倍的工资等等，给了一个月的宽限期。我分析，他可能是想对此进行一个细化，但是由于他文字上表述容易产生歧异和误解，所以给用人单位造成一个我刚才上面所说的法律空子。因为他只是说劳动者自用工之日起一个月内拒不签订劳动合同的，那么用人单位在什么时间提前三日通知终止劳动关系？

　　第八条关于职工名册，前面的都很好，为劳动合同法里的职工名册做了具体化操作规范。应当包括劳动者的姓名、性别、身分证号码、户口所在地，现住址、就业方式，劳动合同期限等内容，最后规定“劳动合同期限”这有问题，劳动合同法第七条是用工开始建立劳动关系，制定职工名册，而劳动合同可以在一个月以内签定（劳动合同法第十条），这时候才会有劳动合同期限之说。所以，这个关于劳动合同期限应当写入职工名册的规定不仅画蛇添足而且还违背了劳动合同法。

　　再来看第十一条，固定期限劳动合同中，约定劳动合同期限自动延续，并且实际延续的，视为续订固定期限劳动合同，符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。这个条文就非常含糊。比如说孕期、产期、哺乳期、顺延到哺乳期之后，劳动合同期限实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。这个续订的固定期限劳动合同，时间多长，具体内容是什么？是和原合同期限相同的固定期限劳动合同，还是其他？这里面就给了用人单位一个空子。十三条也有同样的问题。

　　“公平合理”原则可能为企业违法拉开了口子

　　和讯网：草案第十四条提到，除了劳动期限以外，其他的劳动合同内容由劳资双方要遵循公平合理的原则商定。这种劳资双方商定的方式是不是恰当？“公平合理”原则在执行时会不会太抽象？

　　梁智：这是很大的一个问题。我感觉制定实施条例的部门将劳动合同法的精神完全理解拧了。劳动合同法的目的是为了构建和谐稳定的劳动关系，这也是无固定期限劳动合同的本意所在。所以，无固定期限劳动合同的内容应当比照劳动者现有的劳动合同来订立。而不是象十四条所说，除了期限外，其他的内容再进行商定。

　　我代理过“工行六姐妹”一案，最后人民法院确认双方劳动关系继续履行，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同。但是判决下来之后很难执行，用人单位想出来个什么馊主意呢：可以订无固定期限劳动合同，但是就给最低工资标准。她们原来挣三千，现在就只给七百。你说这样的劳动合同怎能叫“公平合理”？四十条的规定直接给用人单位一个“合法”的违法手段。违法用人单位可以拿无固定期限劳动合同规定视为儿戏，让你去扫卫生间、给个最低的工资标准，只要你自己受得了就尽管去做吧。你说这样的规定到底是要贯彻实施劳动合同法还是要破坏劳动合同法？

　　和讯网：可是，如果条文规定比照原劳动合同的内容订立无固定期限合同，那会不会让本来可以升迁或者加工资的劳动者只能固定再原岗位上面，造成新的侵权呢？

　　梁智：这是另外一回事，升迁或者加工资这种变更合同的事情，在劳动合同法和现在正在制定的具体规则中都明确说了，用人单位应当制定相应的规章制度和工资调整机制，双方要变更劳动合同，可按照这类规则进行协商。这与我们上面说的不太一样。十四条的规定，明显违法了劳动合同法的立法宗旨。

　　无固定期限合同不是“铁饭碗”？

　　和讯网：相比《劳动合同法》，草案关于劳动合同的解除和终止有了更详细的规定。有观点认为这是向企业宣布《劳动合同法》中的无固定期限合同并不是“铁饭碗”。

　　董保华：我觉得这个草案的主要目的就是想告诉别人说无固定期限合同不是“铁饭碗”。但实际上弄巧成拙。例如，那14个可解除无固定期限劳动合同的条件。那原来劳动合同法里的非过错解除的许可条件、禁止条件、优先留用条件，还有解除程序，是不是还要做？还是只要符合现在的条件就可以马上解除？如果是，那就违反劳动合同法了。如果不是，那依然要回到原来的个套路。意义不大。我觉得完全可以全部删掉。

　　梁智：无固定期限合同是“铁饭碗”的理解本来就不对。草案根本没有宣誓的意义。但是，我感觉这部分的问题非常多。例如，二十七条的规定严重违反了《劳动合同法》。录用条件应当在规章制度和劳动合同中明确规定的，不能把这个权利直接交给用人单位。规章制度有民主程序，还需要告知劳动者。可以避免用人单位滥用权利。

　　工资、培训费的规定扭曲了劳动合同法

　　梁智：草案第十七条工资等劳动标准用人单位与劳动者可以协商约定，按照用人单位注册地有关标准执行。在劳动法的体系中应遵循侧重保护劳动者的原则。但这个条文居然让劳动者和单位协商,协商的后果劳动者肯定要吃亏。所以不能把主动权放在用人单位那里，应当规定就高不就低的原则，也就是按注册地和履行地两者中较高的标准来执行。

　　第十八条是越权解释劳动合同法。“在试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资80%或者不低于劳动合同约定工资的80%。”而劳动合同法的规定是“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者不得低于劳动合同约定工资的80%”。这两者的区别是，具体来说，假设本单位相同岗位最低档工资是1000，按照劳动合同法的规定，劳动合同约定工资只能大于最低档工资，咱们假设是2000，那试用期工资就是1000或者2000*0.8=1600。但是如果按草案的规定，约定工资就很含混，既可以大于1000，也可以小于等于1000，完全可以约定为800元，那试用期工资就变成800*0.8=640了。

　　第十九条是关于培训费的规定。草案将培训费进行了扩大：“上年度平均工资30%的费用进行培训的，就视为专项培训费用”。例如说，我去年的工资是1000块，现在单位花400块进行培训，差不多每个月40块钱，那就视为提供专项培训费用，然后可以跟劳动者签订服务期协议，可以让劳动者不能提前离开单位，这不是违法吗？而劳动合同法规定了两个条件，一个是应当在工资总额2%以外进行专项培训的费用，第二，进行了专业技术培训。扩大培训费的范围实际上是对劳动者就业权利的限制，降低了双方约定服务期的门槛。-+草案缺乏劳动监管部门责任的规定

　　和讯网：前段时间曝光的劳动争议案件让我们痛心劳动监管的软弱。各界也希望能对不作为的劳动监管部门进行制裁。《劳动合同法》当中有相关的规定，可是在这个实施条例的草案当中并没有见到细化的操作规定。

　　梁智：确实，草案缺乏对劳动行政部门具体责任的规定，整个草案只有第二条提到，各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门，以及工会等组织应当宣传、教育措施推动劳动合同法贯彻实施。这个草案到底是个宣传提纲，还是个实施条例呢？既然标题叫《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，劳动合同法有明确规定劳动行政部门的责任，实施条例中为什么不做细化？什么样的情况是违法的？什么样的情况应当接受什么样的处罚？