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《劳动合同法》问题解答200题(1-100)
日期:2008年5月30日16时 来源:中国劳动仲裁网 作者:
如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险,可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。

32、什么是劳动者的服务期?
用人单位出资培训劳动者是现代企业的普遍做法。为了保障用人单位的合法权利,防止劳动者通过专门培训获得专业知识和技能后“跳槽”以获得更高的收入,《劳动合同法》第22条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
《劳动法》没有关于服务期的约定,《劳动合同法》第一次规定了服务期。
服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限。所以,劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。

33、服务期的年限怎样确定?
关于接受培训的职工签订服务期的年限,《劳动合同法》没有具体规定,应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一,要体现公平合理的原则,不得滥用权利;第二,需要注意的是,用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

34、单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款?
可以与该劳动者订立协议,约定服务期的培训是有严格的条件的。
1) 用人单位提供专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大的,这个数额到底多高,劳动合同法没有规定一个具体的数额,将来可由各地方予以细化。
2) 对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目,必须有能够操作的人;把劳动者送到国外去培训,回来以后干这个活,这个培训就是本条所指的培训。
3) 培训的形式可以是脱产的,半脱产的,也可以是不脱产的。不管是否脱产,只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外,专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的,就可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

35、单位对职工进行职业培训可以约定服务期吗?
用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期,也就是说不包括职业培训。《劳动法》规定,用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者,上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。
法律之所以规定服务期,是因为用人单位使劳动者接受培训的目的,在于劳动者回来后为单位提供劳动,劳动者服务期未满离职,使用人单位期待落空。通过约定服务期,可以平衡双方利益。

36、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗?
《劳动合同法》第22条规定,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定违约金主要包含两层意思:第一,劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金,体现了合同中的权利义务对等原则。第二,用人单位与劳动者约定违约金时不得违法,即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,这体现了该法对劳动者的保护。

37、什么是商业秘密? 用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗?
根据我国《反不正当竞争法》规定,“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
在我国,法律允许劳动关系当事人之间通过合同约定有关保守商业秘密的权利和义务。《劳动合同法》第23条第一款也规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密与知识产权相关的保密事项。因此,劳动者与用人单位之间的保密约定,既可以以保密条款的形式写入劳动合同,也可以单独订立一份保密协议。两种形式的效力是相同的。

38、什么是“竞业限制”?
《劳动合同法》第23条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”该条款将劳动者的保密义务延续到了劳动合同终结后。
所谓竞业限制,亦称“竞业禁止”、“竞业避止”,是指负有特定义务的员工在离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营项目。这一制度的设置目的就是预防和解决存在竞争关系的同业互挖墙脚,高端人才带走商业秘密所引发的纠纷。

39、用人单位要求劳动者签订“竞业限制”的相关协议,必须给予补偿吗?
单位与劳动者签订“竞业限制”协议以后,赋予了劳动者在“竞业限制”方面的义务,因此,单位应对签订了“竞业限制”条款的劳动者给予一定的补偿。
根据《劳动合同法》第23条第二款规定:单位与劳动者签订“竞业限制”条款的同时,要约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效。

40、劳动者违反“竞业限制”约定要支付违约金吗?
劳动者一旦违反“竞业限制”约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第23条第二款规定,用人单位要与劳动者约定,在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。同时,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

41、什么人可以签订“竞业限制”协议?
根据《劳动合同法》规定,竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,用人单位不得与上述人员以外的其他劳动者约定竞业限制,否则该约定就是无效的。
在“竞业限制”协议中,竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

42、“竞业限制”的期限最长几年?
按照《劳动合同法》规定,在解除或者终止劳动合同后,符合签订竞业限制条件的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,最长不得超过两年。而且该期限应是连续计算的。

43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任?
违约金作为承担违约责任的主要形式,一向是用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”。
但按照《劳动合同法》的规定,在用人单位和劳动者的劳动合同约定中,严格限定了违约金的约定条件,规定单位只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下,才能设定违约金。也就是说,除非劳动者在约定的培训服务期满前离职,或违反了保密协议、竞业限制的约定,否则劳动者无需向单位支付任何违约金。
因此,明年1月1日《劳动合同法》实施之后,如果在不属于《劳动合同法》规定的需承担违约责任的两种情况下,劳动者提出辞职,是无需向用人单位支付违约金的,想炒老板鱿鱼的劳动者尽可以“挥一挥衣袖不留下一分血汗钱了”。

44、什么样的劳动合同无效?
劳动合同法规定,下列劳动合同无效或者部分无效:
1) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
2) 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
3) 违反法律、行政法规强制性规定的。
劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

45、合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗?
林女士大学毕业后被某公司聘用。公司要求她签订一份为期5年的劳动合同,其中有一条约定,她在合同期内不得生育,否则公司有权解除劳动合同。当时林女士求职心切,虽然心里不满意,可还是在合同上签字了。后来她在合同期内怀孕了并打算要孩子,公司以其违反劳动合同为由将其辞退。
该公司的做法显然是错误的。根据《劳动合同法》规定,违反法律的规定无效,《劳动法》第18条也规定,违反法律、行政法规的劳动合同无效。该公司限制林女士5年内不得生育违反了《婚姻法》的规定,所以是无效的,对合同双方均没有约束力,所以该公司不能以其违反此条约定为由将其辞退。
此外,有的单位规定员工在合同期内不能结婚,这也是无效的条款。

46、与《合同法》相比,《劳动合同法》在对劳动合同的无效或者部分无效的认定方面有哪些不同?
根据《合同法》规定,以欺诈、胁迫的手段订立合同,只有在损害国家利益的情况下,才认定为合同无效。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方可以请求法院或者仲裁机构变更或者撤销,并非直接认定为无效,而《劳动合同法》则认定无效。《劳动合同法》扩大了合同无效的认定情形,更切实地保护了劳动者的基本权益。

47、劳动合同无效后,单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗?
对于劳动合同无效或者部分无效被认定以后的处理,《劳动法》并没有进一步做出明确的规定。
《劳动合同法》则明确规定,劳动合同被确认无效后,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

48、无效劳动合同由谁确认?

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