对境外基金托管人制度的考察
基金管理人在基金资产的运营过程中处于核心的地位，拥有极大的自由裁量权。为防止基金管理人滥用权力，各国投资基金多采用基金资产的管理与保管分离的组织构架，在基金管理人之外设立一个专门负责保管基金资产并对基金管理人的管理活动进行监督的机构，以实现基金所有权、经营权和保管监督权三权分离、相互制约的机制。
国际证监会组织(IOSCO)《集合投资计划监管原则》第四原则也规定，监管体制必须寻求保全基金资产的物理上和法律上的完整，将基金资产与管理人的资产、其他基金资产及托管人的资产分离。
对于这一机构的设置，各国的规定不完全相同。公司型基金通常都要委托一个专门的基金保管机构负责保管基金资产。如美国《1940年投资公司法》规定，每家已注册的管理公司要求将其证券和类似投资置于保管银行(资产不少于50万美元)或证券交易所会员经纪商处。信托型基金采用基金管理人和受托人分立的双重管理架构，受托人负责对基金管理人进行监控并保管基金的资产，当然受托人也可以将保管基金资产的职能委托给其他专门的保管机关行使。
如英国单位信托中的受托人负责监督基金管理人以保证其按照法律及基金契约的规定管理基金资产，同时负责保管基金资产及有关基金资产的所有权文件，但有时基金受托人亦可以委托专门的基金托管人负责保管基金资产，两者之间的关系通常为代理关系。
香港的《单位信托及互惠基金守则》第4.1条也规定申请认可的集合投资计划，必须委任监察委员会接纳的受托人/代管人。根据信托成立的计划必须委任受托人，而互惠基金公司必须委任代管人。受托人将按照信托法的一般原则履行其职责。
印度则实行一种较为独特的托管与监督分离的受托人制度。印度通过立法将基金受托人一般具有的基金资产保管和投资运作监督两个职能分开，分别由基金托管人(custodian)和基金受托人(trustee)承担。根据印度《共同基金管理章程》第七条的规定，发起人设立基金时，必须指定托管人和受托人。托管人是经证券交易委员会认可的证券托管机构，大多为银行，负责保管基金的资产。为了保证托管机构的相对独立性，《章程》规定，如果发起人或其关联人士拥有托管人50%或更多的股权，或者托管人超过50%的董事或其关联人代表了发起人或其关联人的利益，该托管人无资格承担该职能。
印度的基金受托人负责对基金管理人的投资运作进行监督。依印度《共同基金管理章程》的规定，受托人是经证券交易所许可的代表基金单位持有人利益而以信托的形式持有共同基金资产的受托人委员会或受托人公司。根据《章程》第16条的规定 ，受托人必须有能力、诚实，有一定的社会地位，没有道德丑闻，没有任何经济犯罪或违反证券法规的纪录。受托人必须是与发起人及其关联人无关的独立人士。实践中，托管人是根据受托人的授权行使基金资产的保管职能，并对受托人负责。受托人制度是印度共同基金治理结构的核心，如果说托管人是基金资产的保管者，那么受托人是投资者利益的代言人和基金资产运用的监督人，负责保护和监督对投资的所有权和单位持有人的利益。
根据德国的投资公司法，基金资产必须由托管银行来保管，托管银行的介入使投资基金管理公司无法直接支配基金资产。托管银行的另一项重要的职能就是核定基金单位的净资产值。此外，托管银行行使一系列的法定的控制权和参与权，从而强化了对基金制度性安全之保障。在特定的情况下，托管银行还可以代表投资者的利益来主张权利，或者对执行基金资产的行为提起诉讼。
需要指出的是，虽然在我国及其他国家或地区，该机构被称为证券投资基金的托管人或保管人，但与英美等国的基金托管人是两个不同的概念。在英美等国，基金受托人作为投资基金的机关负责对投资基金运作的监督并保管基金资产，基金托管人是专门负责保管基金资产的机构，而我国基金实务中的托管人是基金契约的三个当事人之一，其法律地位类似于英国单位信托的受托人。但习惯上我们依然称其为基金托管人。
与上述各国相比，澳大利亚则采取了一种完全不同的做法。在1998年以前澳大利亚的单位信托采取了和英国相似的组织构架，即经理人和受托人的双重架构。在九十年代初期多数单位信托面临了流动性困难，单位信托的发展出现了危机。业界及监管部门的多数人均认为经理人和受托人的角色界定不明晰是澳大利亚投资基金失败的一个重要原因。澳大利亚对管理投资制度进行了改革，废除了经理和受托人的双重架构，代之以单一责任实体(Responsible Entity)，由单一责任实体负责对基金资产的运营。单一责任实体由基金管理人与受托人联合设立。
基金托管人的职能
不管是公司型基金还是信托型基金抑或契约型基金无一例外均设有基金托管人，那么，投资基金为何要设立保管机构，其功能究竟是什么？从各国基金法律的规定来看，基金托管人最主要的功能有两项，即保管基金资产及对基金管理人的监督。保管基金资产以及负责基金清算是托管人的原生业务，对基金管理人的监督，控制基金资产的风险属于从核心业务上派生出来的衍生业务。
——保管基金资产的职能
一般来说，公司型基金通常设有董事会，董事会中的独立董事负责对基金管理人的监督，托管人通常只负责保管基金资产。如美国《1940年投资公司法》规定，不论是公司型基金还是单位信托均应指定一个保管机构，基金管理人应将证券、投资及现金等存放在保管机构。保管机构应为基金指定账户分别管理，并定期检查。从美国的规定来看，其保管机构的主要功能就是保管基金资产，防止基金流为私用。
信托型或契约型基金的托管人的一项重要的职能就是负责保管基金资产。
日本公司型基金的资产由保管公司保管，此类保管公司须为从事信托业的银行、证券公司以及法律规定的其他机构。信托型基金之保管机构作为信托契约的受托人，基金资产自然应移转至受托人名下。根据德国的投资公司法，基金资产必须由托管银行来保管，托管银行的介入使投资基金管理公司无法直接支配基金资产。
——基金托管人的监督和风险控制职能
在契约型基金的治理结构中，基金托管人在基金资产的风险控制中处于非常重要的地位，除安全保管基金资产外，其通常还要负责对基金管理人的监督。托管人在投资基金的风险控制中主要担负实时监控的职能，并定期向社会披露托管报告。
英国《1991年金融服务规章(规制的计划)》赋予受托人运用合理的注意监督单位信托的管理的一般义务，以及运用此种注意以保证经理不超越其投资权力的特定义务。这种特定的义务并不扩展到对投资决策本身妥当性的事后审查。受托人亦负有义务监督单位发行和赎回时价格计算的程序和方法。如果受托人发现经理在管理单位信托的过程中有任何不符合法律、法规以及信托契约的情形，应向基金管理人所属自律组织及金融服务局(FSA)报告。这些监督职能须由受托人自己履行而不得委托给其他人代为行使。对那些非授权单位信托，这种监督义务属于衡平法上受托人的技能、注意、谨慎以及勤勉的义务的一部分。
香港《单位信托及互惠基金守则》第4.5条规定受托人应采取合理的审慎措施，确保集合投资计划在出售、发行、购回、赎回及注销其单位/股份时，均依照组成文件的规定办理；确保管理公司在计算单位/股份价值的方法，足以确保出售、发行、购回、赎回及注销的价格，均按照组成文件的规定计算；确保该计划是符合组成文件内有关投资及借贷的限制及遵照计划的认可条件；在年报内向持有人发出报告，说明根据受托人/代管人的意见，管理公司有否在各个重要方面依照组成文件的规定管理该计划；如果管理公司并未有依照组成文件的规定管理该计划，受托人/代管人必须说明未有依照规定的是哪些方面，以及受托人/代管人就此采取了甚么措施；及确保在认购单位/股份的款项未收讫前，不会发出单位/股份证明书；但如果管理公司的投资指示与法律法规以及基金的组成文件相冲突，则须拒绝执行管理公司的投资指示。
根据德国的投资公司法，托管银行行使一系列的法定的控制权和参与权，从而强化了对基金制度性安全之保障。保管银行须为单位持有人的共同利益和股份公司的利益而审查投资公司的每一笔交易，以使其符合德国投资公司法和相关的基金规则的规定以及投资股份公司章程细则中的投资限制的规定。如果托管银行认为违反投资公司法的行为，那么在权衡单位持有人利益的基础上，这种状况须尽可能得到救济。在特定的情况下，受托银行还可以代表投资者的利益来主张权利，或者对执行基金资产的行为提起诉讼。为保证托管银行能履行其监督的职能，德国投资公司法还规定，托管银行必须独立于投资基金管理公司之外来行使其职权，并且仅仅为投资者的利益服务。只有在投资基金管理公司的指示不违反法律和基金内部规则的情况下，托管银行才可以执行这些指示。
尽管日本的证券投资信托结构非常类似于英国单位信托的结构，然而与英国的传统不同的是，受托人并不被认为充当管理公司活动的监控者。实践中，其作用限于保管基金资产。然而，究竟由谁来代表投资者对管理公司进行监控，在法律上并未作出明确规定。但是由于管理公司需要获得主管机关的许可，每一个信托契约须获得监管者的批准。因而，通过主管机关的监管对投资者的利益进行了一定程度的保护（其从理论上代表投资者）。在1998年日本进行金融自由化的改革时，管理公司需要获得许可的要求也放松了，并且当前管理公司仅仅需要获得授权（这比许可证要更容易获得批准），且每一个信托契约仅需在主管机关注册（这意味着无须主管机关的实质性的监管），因而，在这种情况下，在基金治理中由谁代表基金持有人的利益对基金管理公司进行监控就成为一个迫切需要解决的问题。有学者预计，在将来受托人的作用将变得更为重要。
我国现行投资基金托管人制度的缺陷