一、无效保证合同的认定

根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，一份有效合同必须同时具备以下要件：合同主体合法、合同内容合法、合同形式合法、合同必须是当事人真实意思的表示。据此，结合保证合同附从性和相对独立性的特征，保证合同存在因主合同无效而导致其无效和保证合同本身违反法律规定而无效两种情形。具体包括以下三类：（1）主合同无效，保证合同无效；（2）保证人不具备保证主体资格，保证合同无效；（3）保证人因受诱骗、欺诈、胁迫等而在违背真实意思情况下签订的保证合同无效。

二、无效保证合同保证责任的承担

1．因主合同无效导致保证合同无效，保证人应承担的责任。此种情形，保证合同无效的事由是基于主合同的无效而产生的。对担保合同被确认无效后，当事人以何种方式承担民事责任，《担保法》未作规定。根据《合同法》第58条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错，应当各自承担相应的责任”，无效合同当事人承担民事责任的方式是返还财产和赔偿损失。由于保证人不是主合同的主体，不负有履行主合同的义务，保证合同的签订，只是保证人依据诚实信用原则向债权人保证债务人履行主合同义务的行为，其依据保证合同并未取得任何财产，只能适用赔偿损失。因此，在保证合同无效的情况下，既不能依主合同承担违约责任，也不能依保证合同承担保证责任，保证人只能承担缔约过失责任（即缔约过错的损害赔偿责任）。所谓缔约过失责任，是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任，它是指在合同缔约过程中，因一方当事人的过错或双方当事人均有过错行为，致使合同不能成立或者无效、被撤消，而使对方当事人受到损害，应当承担的赔偿责任。其保护的是一种依赖利益（消极利益）损失，是对无过错合同一方当事人因合同不成立而遭受的实际损失的一种弥补方式。具体讲，应包括订立合同谈判所支出的费用以及对方因此失去与第三人订立合同的机会损失。至于如果合同成立可能产生的利益即预期履行利益则不予赔偿，因为预期履行利益是从主债权人角度设定的，在主债务人不履行、不完全履行时，由担保人履行担保合同义务，使主债权人依担保合同而获得的期待利益，其不属于依赖利益。而债权人因信赖担保人丧失与第三人订约的机会损失，不论担保合同是否有效，债权人都会失去机会利益，只不过机会利益损失在主合同履行后能以合同的履行利益补偿。倘若合同未获得履行则需通过缔约过失责任来补偿。

尽管造成主合同无效的缘由在个案中表现方式不同，但其结果均导致保证合同无效。通常讲，主合同无效，合同当事人（债权人、债务人）都存在缔约上的过错。而作为从合同的保证人，在未审查主合同是否符合法律规定的情况下，盲目提供担保，客观上也存在着过错行为。因此，由于三方当事人的共同过错导致保证合同成为违法主合同的从合同而最终无效，债权人、债务人、担保人均应承担缔约过错的损害赔偿责任。鉴于《担保法》未对过错责任承担的范围作出规定，且实践中依赖利益的损失也难以把握，笔者认为，可根据公平、诚实信用原则，认定信赖利益低于履行利益，参照履行利益设定相应比例来确定过错责任范围，根据各自过错程度，承担相应责任。因为履行利益是在合同得以履行后当事人所获得的全部利益，是相对确定的，用履行利益来限定依赖利益的范围既合理又可行，不仅可以避免过错责任承担显失公平，而且便于实践操作。通常情况下，因主合同无效导致保证合同无效的，认定保证人承担的过错责任不应超过主债务人不能清偿部分的1／3。司法实践中，判令保证人仍按主合同有效时的保证范围来承担保证责任，原因在于未对过错责任的性质加以区分。

2．保证人主体不合法，保证人应承担的责任。根据《担保法》规定，国家机关，或学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，或企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。上述单位或无独立经营的财产，或不具备相应的民事权利能力等，其作为民事主体从事担保行为，显然违反了法律规定，该担保行为应属无效。此种情形保证合同无效的事由是基于保证人主体资格不符合法律规定而引起。保证人不具备保证主体资格而无视法律规定，铤而走险，担保主合同的保证人，主观上存在过错。如前所述，其承担过错责任的范围是债权人因信赖保证合同有效，但由于出现合同无效而遭受的利益损失即信赖利益损失。同样，债权人对保证人主体不符合法律规定也是明知的，然而在签订保证合同时，没有认真审查保证人主体资格，依然要求或接受保证人作担保，客观上存在过错。债务人亦明知保证人主体资格不合法，但仍要求保证人向债权人担保自己能完全履行合同义务，其主观上的过错是显而易见的。因此，当保证人的无效保证行为给债权人造成损失即债务不履行或不完全履行主合同义务时（如债务人完全履行合同义务，即使保证合同无效，也不存在过错责任问题），保证人、债权人、债务人均应承担缔约过错责任。实践中，判令保证人在主债务未履行范围内承担全部赔偿责任是不公平的。通常情况下，主合同有效，保证合同无效的，保证人过错责任的承担不应超过主债务人不能清偿部分的1／2。

3．保证人因受诱骗、欺诈、胁迫等而在违背真实意思情况下签订的保证合同，保证人不承担任何责任。此种情形，保证合同无效的事由是基于保证合同不是保证人真实意思的表示。保证合同是由主合同债权人与保证人之间签订的，而合同的精神则在于缔约双方当事人之间的意思表示应当真实、一致。根据《民法通则》第58条第3、4项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效”之规定，无论主合同的债权人、债务人怎样勾结，动用花言巧语对保证人实施欺诈，还是运用生命健康或财产利益的侵害实施胁迫，因其违反诚实信用原则，即使保证人在保证合同上签字、盖章，该保证行为亦属无效，保证人没有过错，不承担任何民事责任。