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日本商法有关公司治理机制最新修改案之特点分析
日期:2007年5月30日14时 来源: 作者:
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题,这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面,这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会,形成了轻商抑 商的法律文化传统,商人无应有的社会地位,商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成,而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显,选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制),无论从主观上,还是从客观上,均体现出对 中国传统文化的承继,这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动,甚至还可 能是阻碍。相反,选择民商分立的立法体例,能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变,这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程,此乃民商 法现代化的外源性模式。(注:公丕翔:《法制现代化研究》,南京大学出版社1995年 版,第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来,中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中,除阶级分析的方法外,法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用,为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释, 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言:“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势,则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”,(注:[美]E·博登 海默,邓正来译:《法理学法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1997年版,第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究,如注重具体制度研究和法条解释,不重价值思考 的天生弊端,而这是民法学进一步研究的巨大障碍,因为“一个好的部门法学家,都因 该具有法哲学的思维”(注:朱景文:“法理学向何处去专题讨论会纪要”,《法商研 究》,2000年,第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注:[美]艾伦 ·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰译,中国政法大学出版社1997年版,第12 0页。)实证主义的研究方法,既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ,又使得我国的民商法研究迄今为止,基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注:徐元州:“论民法的 革命”,《社会科学》,1997年第2期,第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为,在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果,(注:徐学鹿:“论我国商法 的现代化”,《山东法学》,1999年第2期,第39页。)这种现象发人深省。

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