一、软件行业知识产权保护现状

　　软件，其利润的99％主要来自于其载体知识产权，而不是软件磁盘本身。因此，“软件的竞争，就是知识产权的竞争；维护自有知识产权，就是维护自有的核心利益。”

　　以青岛软件行业为例，目前软件企业有近400家，行业总产值平均增长率连年实现近100％，发展势头强劲。青岛市软件产业从业人数约12000人，平均每家企业还不到40人，从业人数与北京的70000人、广州的90000人还有很大的差距。而按照青岛市软件产业的发展速度，三年之内就将产生三到五万的人才缺口。2004年比2003年增长21.8％；营业收入5.3亿元比2003年增长27.7％；人员1321人比2003年增长74％；开发项目186项增长84.2％；研发经费1亿元比2003年增长99.4％。以市南区软件信息企业占全市的70％。市南软件产业基地，微软、IBM、富士通、浪潮、日本创迹、浪潮世科、中加科技等100多家国际和国内软件巨头入驻。

　　软件的主要行政保护机构，有版权局、知识产权局、科委、工商局等。软件的保护方式，包括私力和公力保护两种方式，应当善于结合起来保护软件。私力包括企业本身在技术上和法律登记等方式的保护，也包括借助律师和专家或协会方式保护。公力保护包括向行政机关和司法机关采取的保护方式。

　　二、当前软件行业知识产权保护措施的问题

　　当前软件企业知识产权保护，经过各方面的协同努力，软件行业有了长足发展。但是，软件企业在维护自身合法权益方面却与国内外同类企业存在着较大的差距，隐患众多，根据此次调查结果显示，问题主要集中在三个方面：

　　（1）保护层次低，大量存在知识产权归属关系不清的现象。有的公司虽然制定了相关的协议来解决权属问题，但往往因缺乏法律专业知识导致细节疏忽，隐患众多。常有类似的情况发生：企业员工违法使用企业技术成果或商业秘密，企业愤然诉诸司法，却发现软件权属方面诸多准备工作没有做到位或干脆没做，只能眼睁睁地看着自己辛苦研发的成果被剽窃，无可奈何。

　　（2）保护措施欠缺。软件企业不同程度地开始重视软件产品引发的法律问题，但落实到行动的却很少。大多数企业仅是在出现纠纷后临时抱佛脚，临时找律师或有法律知识的朋友咨询，结果往往因为事出仓促，缺乏必要的预防机制而使其合法权益难以得到切实的维护。

　　（3）保护方式不专业，未将保护软件知识产权的内容纳入企业管理制度之中。调查显示，青岛市软件企业大多无常年法律顾问或聘请专业人士负责此类事务，也没有建立具体的保护制度，有的企业自行起草了协议，但缺乏系统性、专业性，保护力度甚微。

　　（4）管理欠规范。因软件人才外流、管理不善而导致软件知识产权泄密和流失的问题比较严重，软件的研发及经营活动中不规范的问题比较突出。

　　三、当前软件领域常见疑难法律问题

　　目前我国法律界在计算机软件的定性、保护等细节方面仍然存在很多争议，主要集中在：

　　1、对计算机“软件”定义的理解

　　20世纪60年代中期之前，软件主要指程序，软件工程理论提出之后，软件的概念得以扩展。文档是不是软件的一部分，受不受《软件保护条例》的保护，目前尚无定论。

　　一种观点认为：根据《软件保护条例》的规定，软件由计算机程序和文档两部分组成。软件是设计思想、形式的表达，既可能表现在程序本身，又可能体现在文档中，文档包括开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案或者流程图等等，用户手册、操作手册等是同一软件下相对独立的作品，应当基于复制、侵权或者相同的部分来判断是否侵权以及哪部分侵权，不能无限扩展。国内外司法实践已明确，功能需求是客观的，应不予保护。另一种观点认为：条例的原意实际上是保护计算机程序。文档就是文字作品，文字作品侵权按文字作品的原则来处理，程序侵权按程序原则来处理。

　　2、如何判断计算机软件的“相似性”

　　判断两个软件相同与否，源程序最为关键。应该注意的是，文档和源程序不是唯一的对应关系。不同的人开发的设计模型可能存在相似的地方，但是不会完全一样，源程序的差别则更为明显，不能根据用户手册相似就得出程序相似的结论。

　　还有人认为计算机程序侵权并非仅仅以程序代码是否相同作为判断的惟一参照。在程序代码不完全相同的情况下，如果两个程序从整体结构到序列到各个模块的组织等方面相同，可以认定侵权；用户界面的复制，即便后台的语句完全不同，只要在屏幕显示上让人看到的最直接的操作界面一样，同样可以认定侵权。侵权不要求100％一样，也不是有不一样的地方就不侵权，而是有一样的地方就侵权。即使软件有很大区别，只要有一部分侵权，就可以认定构成侵权。

　　对一些争议较大、所涉及的软件系统较为复杂的案件，比较公正和可靠的办法是委托有资质的专业人士和机构进行技术鉴别。

　　美国判例法在处理软件版权纠纷中发展了判定侵权的相似性标准,其中最突出的是,提出了“实质相同(或完全相同)”标准。例如:第九巡回法院在Apple诉Microsoft案中提出,对单个元素的复制。侵权的认定标准是采取“实质相似性”还是“实质相同性”标准,要根据这些元素是否受制于限定原则,如外部因素等来决定。如果受制于限定原则,则应该使用“实质相同”标准。第五巡回法院在EngineeringDynamiss案中(1994年)也提出,如果技术和思想概念约束限制了表达思想的可行的方式,那么只有“完全相同”的复制才可提起诉讼。“实质相同”标准也被提出来应用于对程序作品的整体分析比较。

　　3、计算机软件侵权的“赔偿标准”

　　关于侵犯软件著作权的损害赔偿，原告可以按照权利人损失、侵权人的违法所得、市场许可转让费用、和法定赔偿额计算方式选择其一。

　　赔偿数额可以根据最终用户使用盗版软件的数量乘以权利人许可、销售正版软件的价格来确定，同时这种价格还应是正常的市场合理价格。另外，在确定赔偿额时还要考虑其他因素。比如在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京浩日德信息技术有限公司案件中，法院即考虑到被告虽然使用原告的方正世纪2．1软件为非法，但其为方正世纪1．5软件的合法用户这一因素。

　　4、计算机软件“最终用户”的界定与责任分类

　　侵权软件的最终用户责任问题近来一直是各方关注的焦点问题。《著作权法》和《计算机软件保护条例》没有最终用户的概念和具体规定。严格地说，最终用户是指那些不以正版软件产品作为母本进行翻录、翻刻和复制发行的软件的使用者。其中包括直接在单位的计算机上安装使用盗版软件，只购买了一套正版软件却在未授权的情况下安装到多台计算机上，或服务器的用户数量超出软件许可协议中规定的总数等。

　　对于最终用户的责任问题，学术界有两种截然不同的观点。一方认为，应当追究计算机软件最终用户的责任。他们的观点是，“使用盗版软件，不仅有害，而且违法”。另一方则认为，盗版软件并不等同于销赃，软件用户的购买使用行为是在软件市场被高价垄断下的结果。高价软件已经大大超出了普通消费者的承受能力，侵害了广大消费者的根本权益，何来还要受害者再交钱承担责任一说？

　　最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”从而明确确认软件最终用户商业性使用盗版软件的是侵权行为，应承担民事责任。但需要注意的是，从该条规定的字面上推断出最高人民法院认为非商业性使用盗版软件不是侵权行为的结论是错误的。本司法解释只是解决了人民法院追究最终用户商业性使用盗版软件民事责任的具体法律依据的问题，没有涉及软件最终用户非商业性使用盗版软件的问题，并不排除对其他软件侵权行为的依法追究。

　　另外，我国软件行业面临的法律问题，还有诸如软件强国把握核心技术，反对知识产权滥用的法律问题；盗版软件等具体问题长期以来困扰软件企业如何有效执法问题；加之中国独特的知识产权制度设置以及特有的行政执法行为……知识产权法律保护，已经成为我们无法回避的棘手问题。

　　总之，软件企业对知识产权的依赖，加上面临当前法律保护的乏力，越来越使软件企业把保护措施放在防范上，因此要求提供法律服务的律师更具有预防素质和专业品质。