我国入世在即。当务之急是建立与世贸规则相符的市场环境。尤为重要的是建立一个与高度竞争水准相符的法律环境。

　　就技术转让而言，仅有高标准的知识产权保护制度还不够，还必须建立与国际接轨的技术转让法律制度。迄今为止，我国技术转让法律体系，仍旧分为“国内”与“涉外”两个部分。如此以人为方式产生的分割，的确给我国企业或个人开展国际技术转让业务，带来许多不必要的麻烦。而消除此类麻烦的措施之一，是尽快统一我国在“国内技术转让”与“国际技术转让”法律规定上的差异。

　　一、案例

　　中国某高校就一项半导体领域的发明，在中国及美国获得了专利。根据自身业务需要及上级主管部门批准，该高校于2000年5月和7月，分别将在中国和美国获得的专利，转让给一家美国公司（PMT公司）。双方就此签订了《专利转让协议》。在为办理美国专利转让手续所签订的协议书中，双方约定该交易适用美国法律。中国专利局和美国专利商标局（USPTO）依据相关转让协议，为双方办理了专利转让手续。此后，美国PMT公司成为该中国专利和美国专利的权利人。

　　2000年10月左右，PMT公司发现8家公司侵犯了该美国专利，并诉诸美国法院状告8家公司侵犯专利权，索赔一亿多美元。据美国法律权威初步判断，侵权事实基本可以认定。面对如此巨大的索赔，8家公司全力以赴，找来许多专门研究中国法律问题的专家。其中一位权威提出，尽管当事双方选择美国法律作为合同适用法，但当事人的这种选择应该是无效的。虽然中国当事人转让的是美国专利，但也必须适用中国法律。鉴于中国法律有关规定，该美国专利的转让，应属无效行为。其最主要论据是，作为原专利权人的中国高校没有“外贸经营权”，因此不能独立签订技术转让协议；相关专利转让属于技术出口，没有经过外经贸主管部门审批是不能生效的；中国当事人的专利应为“国有资产”，而任何人都无权向外国人转让“国有资产”；转让“国有资产”必须经过资产评估等等。美国公司找到中国法律专家和有经验的律师，要求后者依据中国法律规定，就上述问题提供法律意见，并在必要时赴美出庭作证。中国专家提供了意见，认为即使依据中国法律，该美国专利权的转让，也是有效的。据目前得到的最新消息，美国法院可能接受中国专家的书面意见，而无须赴美出庭作证。当然，这只涉及正在进行的一审程序。

　　看到美方律师泱泱万言的法律意见书，中国专家也不得不佩服美国律师对中国法律研究的深度。因为，美国律师所提出的，有一些正是我国现行法律制度中一些急待解决的矛盾。

　　二、“外贸代理制”对国际技术转让主体行为能力的限制

　　美国律师提出的一个主要问题是，中国专利权人没有“外贸经营权”，所以向美国公司转让美国专利权的行为无效。其基本法律依据，是我国现行的“外贸代理制”。

　　的确，我国现在仍旧对“外贸经营权”实行一定程度的管制。从现行法律角度讲，中国法人或自然人，虽然依据《民法通则》具有完全的行为能力，但在涉外经贸活动中，却不一定具有完全的行为能力。他们是否具有完全的涉外经贸行为能力，则依赖于“外经贸主管部门”的授权。但在“国内技术转计”中，中国法人或自然人只需符合《民法通则》规定的条件，便具备完全的行为能力，可以独立从事技术转让交易。上述两种制度的矛盾，显然与“世贸”基本游戏规则不相符，也容易产生本文所述案例项下有关行为能力的争议。

　　不可否认的事实是，“外贸代理制”在我国经济发展进程中，发挥过必不可少的积极作用。我们不能否认其巨大的历史功绩。但在我国逐步向市场经济迈进过程中，这一制度的客观适应性越来越差，乃至正在成为阻碍我国法人和自然人，开展国际经贸活动的人为障碍。“世贸”规则的基础，是真正的市场经济。而市场经济的基石，是“自由竞争”。限定一部分人的涉外经贸行为能力，强制他通过另外有特殊授权主体，从事涉外经贸行为，这本身即违背市场经济的基本原则，自然也不会符合“世贸”规则。

　　我们并不反对“外贸代理制”本身。这里所探讨的是，“强制性外贸代理制”在现阶段的适应性。应该说，我国现行“外贸代理制”是计划经济的产物。在外汇资源稀缺，我国公司缺乏与外国公司打交道经验情况下，“强制性外贸代理制”有利于稀缺资源的有效利用。但在市场经济条件下，企业乃至个人都成为市场竞争主体。他们在国内市场经济环境中，具有完全的行为能力。为什么不能在同一市场环境中，独立与外国公司打交道乃至进行竞争呢？如果国内市场与国际市场融为一体后，这种人为障碍依然存在，必定会大大伤害中国企业在国际市场上的竞争能力。如果父母老是扶着我们走路，那我们永远不会独立行走。

　　无论是国内技术转让，还是国际技术转让，交易双方都必须直接接触。这与国际货物买卖有很大差别。因为技术是一种无形物。对于它的掌握与运用，需要长时间的直接交流。而这种长时间的交流，必须是在相关当事人间直接进行。如果在技术转让交易中，硬加入一个与该交易并无实际联系的当事人，究竟是有利于交易的进行，还是妨碍交易的进行？答案显然是后者。我们常听到外贸公司抱怨，只收取百分之几的佣金，却要承担百分之百的责任风险。很多情况下，外贸公司不愿找这样的麻烦，而国内用户又不能自行签约。两厢不情愿被人为地捏在一起，恐怕麻烦不会少。

　　从相当程度上讲，“入世”后，外国人与中国人将面临同一个竞争环境，如果我国法律再继续限制自己企业和公民的行为能力，则不仅与“世贸”规则相悖，而且会大大削弱中国企业与自然人在国际市场上的竞争能力。为此，我们认为，建立“入世”后技术转让法律环境的基点之一，是取消对我国企业及自然人从事国际技术转让行为能力的限制。

　　三、“外贸代理制”与涉外商事行为

　　我国现行“外贸代理制”的法律依据，是外经贸部1991年8月29日发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》。根据该《规定》，这一制度也适用于技术进出口交易。《外贸法》将进出口贸易分为“商品、劳务和技术”三大类。所有与这三大类进出口贸易相关的活动，都被列入“外贸代理制”适用范围。但在实践中，人们对于这种强制性代理制度的适用范围，时而做出更宽的理解。

　　正确理解“外贸代理制”适用范围，必须明确一个前提，即该规定是由外经贸部发布的一项行政规则。我们暂且不论该类规则在司法审判中的适用程度。但我们至少可以明确一点，即该规则的适用范围，应仅限于外经贸部管辖业务范围。从概念的外延角度讲，“涉外商事行为”的范围，要比“涉外经贸行为”宽。那么换一种说法，并非所有的“涉外商事行为”，都是“涉外经贸行为”，也应该是对的。既然如此，仅适用于后者的法律，应仅适用于后者与前者交叉的部分，而不应适用于前者的其他部分。

　　举例讲，在国外申请专利是一种“涉外商事行为”。但其并非与“涉外经贸行为”相交叉。那么，我们是否可以对我国法人或自然人在国外申请专利，也适用“外贸代理制”呢？答案当然是否定的。但是，如果我们引进外国技术，而且该技术受中国专利保护，则对该专利技术的许可交易适用“外贸代理制”，应该是正确的。那么就本文案例而言，美国律师的观点是否能够成立呢？我们认为答案应该是否定的。我们的核心论据是，中国法人转让其在美国的专利，不是“技术出口行为”。为此，对于这种“涉外商事行为”不应适用“外贸代理制”。基本理由是：

　　（1）“技术进出口”主要指，作为标的物的技术出入国（关）境的运动。我国技术出口法规适用范围应涉及我国技术向国外的流动。而专利权转让有别于一般意义上的技术出口。这是因为，任何一项专利所覆盖的技术，在其专利申请书被公开之日，即已在世界范围内进入公共领域。只要该技术所有者在相关国家没有专利，任何人都可以自由使用该被公开的技术。而我国《专利法》规定，中国人要在国外申请专利，必须先在中国申请专利。所以，无论是否在国外申请专利，只要在中国申请专利，该技术实际已经在世界范围内传播开来。如此而论，中方在美国申请专利的行为，不应简单视为“技术出口”，自然也不应适用“外贸代理制”。事实上，申请专利必须以权利人自己名义进行。所以无论在中国或在美国申请专利，都不可能适用“外贸代理制”。

　　（2）中方在美国转让的标的物是美国专利。该权利是依美国法律产生。其转让当然也应适用美国法律。而美国有关专利权转让的法律，并无任何有关当事人行为能力的限制性规定。事实上，在美国转让专利权，只需权利人自己签署一份转让书，即可办理相关手续。最重要的条件是，权利人自己签字。没有权利人亲自签字，任何人都无法以自己名义办理相关转让手续。这也是纯专利权转让，与涉及专利权的技术许可之间最大差别。换言之，“有外贸经营权公司”根本无法以自己名义代理专利权人转让后者所有的专利权。在美国如此，在中国也是如此。

　　（3）依据中国法律，除另有规定外，合同当事人可以选择合同适用法。但依据我国选择适用法一般原则，当事人不能通过选择适用法律，规避一些强制性法律规定。就本文案例而言，最主要的是有关合同当事人行为能力的法律。而如上所述，决定当事人行为能力的一个关键性标准是，中方转让其美国专利的行为，是否属于技术出口，并适用我国有关技术出口的法规。我们认为，转让一项在国外取得的财产，一般应适用财产所在地法律。不动产必须如此，动产或无形财产一般也是如此。

　　（4）依据我国技术出口规定，如果技术出口涉及纯专利权转让，则应适用《专利法》有关规定。而我国《专利法》规定，如向外国人转让专利权或专利申请权，则必须具备三个条件。一是经中方上级主管机构批准；二是双方签订转让协议；三是共同到专利局办理转让手续。《专利法》并没有要求中国人向外国人转让专利时，应适用“外贸代理制”。当然这里涉及的只是“中国专利”。因为中国《专利法》不会调整美国专利的转让。

　　综上，我们认为，必须正确认识、理解和适用现行的“外贸代理制”。不应任意扩大该制度适用范围，进而造成我国现行技术转让环境的不确定性。

　　四、减少对技术转让交易的行政干预

　　我国目前仍对技术进出口实行审批与登记相结合的做法。据称，正在由国务院审批的《技术进出口条例》将技术分为三大类，即禁止性技术、限制性技术和自由交易技术。一般情况下，对限制性技术的进出口，实行审批制。而对自由交易技术则实行登记制。需要指出的是，现行做法及未来《条例》所述“登记制”，与《专利法》项下的登记制有本质区别。依据《专利法》，权利人许可他人实施自己专利的，应向专利主管机关登记备案。但如未履行该登记程序，则不会影响“专利实施许可合同”的法律效力。但现行技术进出口规则及未来《技术进出口条例》所要求的登记则不同。如不办理相应登记手续，则相关技术进出口合同不产生法律效力。

　　我国目前实行技术进出口管理的一个重要理由是外汇管制。当事人凭登记证，即可办理相应外汇支付、设备进口、商检等手续。基于这个理由，我们不能盲目讲，技术进出口合同登记制是不必要的。但同时我们也不能忽视一个事实，即在涉外技术转让实践中，许多当事人或因不知，或因怕麻烦，而未办理登记手续。如果合同当事人双方不发生争议，且在技术使用费支付方面没有什么麻烦，则相关合同是否发生法律效力，似乎并无太大的实际意义。但如双方因合同执行发生分歧，一旦诉诸争议解决机构，合同的效力问题就会成为争议焦点。如仅就仲裁而言，对于已经实际履行的合同，恐怕多数仲裁员会承认按照实际履行去裁争议是非。但这终究不是解决问题的办法。

　　我们认为，中国“入世”后的总体市场及相应法律环境，应该逐步减少各类市场交易中的行政干预。就技术转让法律环境而言，既然“国内技术转让”无须主管部门审批即可生效，那么为什么非要对国际技术转让实行不同规定呢？如系与国家利益相关的技术，可以通过其他手段加以控制，而不一定只有通过合同效力一种形式加以控制。既然《合同法》承认“契约自由”的总体原则，那么为什么不能在涉外技术转让交易中，使这一原则得到充分体现呢？

　　怕中国当事人在国际技术转让交易中吃亏，可能是主张行政干预的另一个主要理由。其实，面对成千上万的合同，主管机关未必逐一进行分析。或者反过来讲，经过主管机关审批的合同，是否就很可靠了呢？是否就不会发生争议了呢？答案未必是肯定的。再换个角度说，即使合同未经审批而含有与法律规定相违背的条款，那么一旦发生争议，当事人可以请求纠纷审理机构确认违法条款无效。如果审理机构认定某条款违反强制性法律规定，该条款就不会对当事人产生效力。同时，增强当事人的法律意识，增强律师对技术转让交易的参与程度，也是增强中方当事人在国际技术转让交易谈判及履约实力的重要因素。

　　不可否认，“登记制”比“审批制”前进了一步。但是否实行这种制度的最大争点，不在于究竟是利大于弊，还是弊大于利，而在于采取这种制度是否符合“世贸”规则。如果答案是否定的，则应慎行。即使认为有实施的必要，也应尽量缩小其适用范围，以及给予当事人未办登记的补救机会。例如，法律可以规定，未按规定办理登记的合同发生争议后，当事人如诉诸争议解决机构，则须在一定期限内补办登记手续。不补办者，合同不发生法律效力。这样的好处是，当事人可以选择先不办理登记手续。如果合同得到顺利执行，则是否办理登记手续意义不大。如果发生争议，再履行登记手续。如此规定的最大益处是，大大减轻了主管机关办理技术转让合同登记的工作量。同时也方便了交易当事人。

　　总体而言，减少政府对法人或自然人市场交易行为的干预，是我国经济发展的必然趋势。这一大趋势，必然要体现在建立符合“世贸”规则的技术转让法律环境工作中。

　　五、关于技术所有权问题

　　在本文案例中，美国律师提出，中方在美国获得的专利是国有资产，应归中国政府所有。因此，持有者无权擅自处置该资产。虽然我们说，这是对我国公有制的一种机械理解，但也不能说它一点道理也没有。中国《专利法》原来规定：“全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。”该规定中的“持有”与“所有”可能就是美国律师支持自己观点的重要依据。如果说“持有人”无权处置所持有的财产，倒也不无道理。可是实践中，国营单位在处置所持有的“国有资产”时，一般无须报请国务院总理审批。只要上级主管机关批准就行了。如此，《专利法》才规定，向外国人转让专利的，须由上级主管机关批准。看来，由上级主管机关代表国家行使权利，也是可以讲得过去的。

　　随着我国经济改革的不断深入，传统的“国有”、“所有”和“持有”等概念也在发生变化。为此，新《专利法》第6条，取消了原来在专利权上的“全民所有制”与“集体所有制”和个人的差别。该条规定：“职务发明创造申请专利权的，权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”这样的修改，完全符合新形势的需要。

　　“入世”后，“全民所有制企业”更应与其他所有制企业一样，成为市场运做的平等主体。“国有资产”被投入一个独立的公司后，该公司就应有权独立运做相关资产。包括对该资产的处置。对于技术也是如此。公司董事会应该有权决定如何买卖技术。

　　六、建立健康的争议解决机制

　　就技术转让争议而言，最主要的解决机制有司法与仲裁两种程度。由于技术转让交易采取合同形式，因此可以说，仲裁程序是解决技术转让交易争议的最基本机制。“替代争议解决机制”（ADR）在国际上越来越流行。这主要由于其具有许多优于司法审判之点。但就中国具体情况而言，我们主张以仲裁方式解决技术转让争议的最主要理由是，“独立公正”与“高水准”。坦率讲，在我国进行仲裁的费用并不低。尤其是涉及大标的金额的争议，仲裁费用大大高于诉讼。加之我国律师经常按争议金额百分比收取律师费，仲裁总成本要比诉讼高很多。既然如此，为什么还要诉诸仲裁呢？主要有下述两个主要优点。

　　（1）独立公正审案

　　三名仲裁员相互独立，互无厉害关系。由其组成的仲裁庭，与仲裁委员会或其他任何组织相互独立，不受任何组织或个人影响。三名仲裁员完全依据自己独立判断能力去审案。三种独立思维达成的一致，公正性更高。如果出现分歧，以多数意见为准。

　　（2）具有更高的专业水准

　　就技术转让而言，由于涉及知识产权和技术许可专业乃至技术本身，这对纠纷审理者的专业水平，提出更高要求。仲裁员涉猎的专业领域广泛，且一般多为相关领域的专家，所以更能适应对复杂纠纷的审理。

　　我国现行《仲裁法》仍将仲裁制度分成“国内”与“涉外”两部分。从目前实践看，最高人民法院对涉外仲裁裁决的撤消或不予执行较为慎重。但就国内仲裁而言，由于法律规定较为宽泛，地方法院对裁决实行不适当监督乃至干预的情况时有发生。有些原本十分公平合理的裁决，被败诉方通过诉讼程序并利用关系撤消掉。据说，申请撤消一件生效裁决的诉讼案，只收人民币3000元。有这样一个案子。被申请人在整个仲裁程序中的抗辩点是，合同虽然盖我的章，但不是我执行的。所以，虽然我对合同效力不否认，但我不是合同实际履行人，因而就不是争议当事人。仲裁庭反复请当事人相互质证。该被申请人对此不予理睬。裁决结果对其不利。但人家并不怕。随后在法院等着你。结果公平合理的裁决被莫名其妙地撤消掉。更让人难以理解的是。如果裁决被撤消，当事人只能去法院打官司，而不能重新提请仲裁。大概我国国内仲裁协议是“一次有效”。

　　如此会产生什么结果呢？当事人原本为独立公正而选择仲裁。但最终还是被不公正所左右。这样的结果，只会阻碍仲裁事业的发展。我们在媒体经常看到有关抨击司法腐败的报道。同时也常听到“仲裁是唯一净土”之说。我们暂且不评论这此说法的科学性。但它至少反映公众的一种普遍情绪。这就是，希望有一个真正讲理的地方。总体上讲，仲裁制度为公众提供了这样一个地方。我们反复强调，仲裁制度在我国的最大优点是，高水准地独立公正审案。从理论上讲，仲裁程序应受必要的司法监督。但同时又应最大程度地排除不必要的司法或行政干预，从而达到独立公正效果。但由于我国相关法律规定不当，当事人预期的“独立公正”被大打折扣。为此，“入世”后建立统一的仲裁体系及相应法规十分必要。我们必须意识到，“入世”后市场环境将发生巨大变化。只有这样，我们才能及早通过各种手段，去建立与新市场相适应的法律环境。高新技术的研发需要这样的环境。高新技术的转让同样需要这样的环境。缺少这样的环境，我们很难在更加激烈的市场竞争中立于不败之地。